Adanalı İmparator Zeno ve Rekabet Hukuku Düzenlemeleri

Türkiye’deki hukukçular, teşebbüsler ve de tüketiciler açısından yeni olarak nitelendirilebilecek rekabet hukuku uygulamaları, 1994 yılında 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun (“4054 sayılı Kanun”) kabulü, 1997 yılında da Rekabet Kurumu'nun kurulması ile başlamıştır. Rekabet hukuku, Amerikan ve Anglo-Sakson hukuk geleneklerine ait olan ve klasik kıta Avrupa’sı hukuk sistemine ters gelebilecek uygulamaları içinde barındıran zor bir hukuk alanıdır.

Türkiye’nin göreceli olarak yeni tanıştığı rekabet hukuku kavramı, ilk olarak 1890 yılında Amerika Birleşik Devletlerinde kabul edilen Sherman Yasası ile defa yakın tarihte hayatımıza girmiştir. Ancak rekabet hukukunun atası olabilecek nitelikte düzenlemelerin geçmişi aslında 5. yüzyıla kadar geriye götürülebilmektedir. Bizans İmparatorluğu’nun 474-475 ve daha sonra 476-491 tarihleri arasında tahtında oturan, Adana doğumlu olan ve çeşitli kaynaklarda gerçek adı Tarasis olarak belirtilen Flavius Zeno Augustus (“İmparator Zeno”) tarafından bugünkü adalet bakanlığı ile içişleri bakanlığının karması ve o tarihlerde Bizans İmparatorluğu’nun en üst düzey yasal ve idari organı olan “Praetorian Prefect” kanalı ile İstanbul’da yayımladığıkanun maddesi bu anlamda en eski rekabet hukuku düzenlemelerinden birisidir. Bu maddenin çevirisi şu şekildedir:

“Hiç kimsenin, giysi, balık, tarak, bakır mutfak eşyaları ya da halkın beslenme ya da ortak kullanımı için referans olan malların üretimini [hangi malzemeden yapılmış olursa olsun, ister kendi yetkilisi (loncası)tarafından ister önceden yayımlanmış ya da bu tarihten sonra yayımlanacak bir fermana veya öğretici bir müeyyideye dayanarak başka biri tarafından yapılmışolsun] kendi tekeline alınacak kadar cüretkâr olmaması emredilmiştir. Ayrıca, hiç kimse, yasal olmayan toplantılar veya gizli anlaşmalar yoluyla ticarete konu olan bir malı daha evvel (tahminen meslek erbabı olan loncalar arasında ya da merkezi otorite ile bu loncalar arasında) üzerinde mutabık kalınandan daha az miktarda (o malın fiyatını artırmak amacıyla) arz edemez… Kim ki tekelci uygulamalar da bulunmak için girişimde bulunursa, o kişi bütün ve mal ve mülküne el konularak ömür boyu sürgüne gönderilir. Yine, emredilmiştir ki meslek erbabı kişilerin (loncaların) başında olanlar, ticarete konu ettikleri malların fiyatlarını sabitlemeye kalkışır ya da bunun için yasal olmayan anlaşmalar yaparsa, 22.67 kilogram (50 pound) altın (yaklaşık 2.267.000 TL) tutarında ceza ödemekle yükümlüdür…”

İmparator Zeno tarafından 5. yüzyılda yayımlanan ve neredeyse bugün kullanmakta olduğumuz 4. ve 6. maddenin benzeri olan düzenlemelerin yanında, yine modern rekabet hukuku uygulamalarında yaygın olarak bulunan ve rekabet hukukunun özel hukuk alanındaki yansıması olan üç katına kadar tazminat imkânının da geçmişi 17. yüzyıla dayanmaktadır.İngiltere’de 1623 yılında yayımlanan ve İngiltere Parlamentosu tarafından kabul edilen “Tekellerin Ceza Hukuku Marifetiyle Dağıtılması ve El Koymalara İlişkin Yasa” ile ticaretin tekeller tarafından ya da genel olarak tüm rekabete aykırı uygulamalar neticesinde kısıtlanmasından ötürü zarar uğrayan kişilere, bu zararlarınıüç katına kadar tazmin etme imkânı getirilmiştir. Bu yasanın dışında, yineİngiltere’de yayımlanmış olan ve tarihleri 13. yüzyıla kadar giden çeşitli yasalar ile özellikle ale, arpa ve buğday ticaretinin üzerinde kısıtlamalar getirilmesi ya da bunların belirli güç grupları tarafından pazarlara ulaşmadan satın alınıp, pazarlarda yüksek fiyatla satılması yasaklanmıştır.

Bu bilgiler ışığında, rekabet hukukunun, aslında ticaretin olduğu her yerde karşımıza çıkan ve hangi zamanda, hangi ülkede, hangi malın ticaretinyle ilgili olursa olsun, temel yararı ticaretin adil ve tüketici refahını ve faydasını maksimize edebilecek şekilde yapılmasını sağlamak olan çok önemli bir hukuk dalı olduğu görülmektedir.

Bugüne kadar verdiğim eğitimlerde hep Türkiye’de 4054 sayılı Kanun’a benzer bir kanunun kabulünün ve Rekabet Kurumu’nun kurulmasının aslında 1967 tarihli Ankara anlaşmasıyla, orada olmadıysa 1982 Anayasası’nın 167. maddesi ile 1982 senesinde ve sonrasında mümkün olduğunu ancak maalesef bunun ancak 1997’de mümkün olabildiğini anlatmışımdır. Ancak rekabet hukukunun tarihsel gelişimini incelediğimde gördüğüm manzara aslında Adana’lı hemşerimiz olan İmparator Zeno’nun bizzat bu topraklarda, 5. yüzyılda, yine bizzat İstanbul’da yayımladığı Kanun’la aslında bugün kullandığımız 4054 sayılı Kanunla neredeyse aynı kuralları içeren düzenlemeleri çoktan yapmış olduğudur. 1967 yılından beri niye biz bunları yapmadık diye hayıflanırken, aslında 5. yüzyıldan beri bu topraklarda olan rekabet hukuku düzenlemelerini görünce daha önceki eğitimlerimde ettiğim “…niye biz rekabet hukuku düzenlemelerini ve Rekabet Kurumu’nun kuruluşunu 1967 yılından beri yapmadık" cümlesini " “…niye biz rekabet hukuku düzenlemelerini ve Rekabet Kurumu’nun kuruluşunu 13. yüzyıldan beri yapmadık” diye revize edeceğimi belirtmek isterim.

Bir sonraki yazıda görüşmek üzere…

 

 

Avrupa Birliği ve Çin Arasında Rekabet Hukuku Konusundaki İşbirliği Süreci

Avrupa Birliği (AB) ve Çin arasında rekabet hukuku alanındaki işbirliğinin bir anlamda başlangıcı olan olay, AB-Çin Zirvesi sonucunda 5 Eylül 2001 tarihinde tarafların yaptığı “Ortak Açıklama”dır. Bu Ortak Açıklamaya göre taraflar, AB ve Çin arasında kalıcı bir danışmanlık mekanizması kurulması, bu mekanizma sayesinde AB’nin Çin’e rekabet hukuku alanında eğitim, uzman personel değişimi, birincil ve ikincil mevzuatın oluşturulması gibi konularda Çin rekabet otoritelerinin kapasite inşasına teknik destek vermesi ve bu sayede iki taraf ekonomileri arasında rekabet hukukuyla ilgili konularda şeffaflık sağlanması konusunda anlaşmıştır.

6 Mayıs 2004 tarihinde AB Rekabet Komiseri Mario Monti ve Çin Ticaret Bakanı Bo Xilai tarafından imzalanan anlaşma ile AB ve Çin arasında 2001 yılında rekabet hukuku alanında başlatılan işbirliği süreci bir ikili anlaşma ile ilk defa resmiyet kazanmış ve gayri resmi zeminde gitmekte olan işbirliği süreci sınırları taraflarca çizilen bir çerçeve içine oturtulmuştur.

2001 yılından beri AB ve Çin arasında rekabet hukuku alanında devam etmekte olan işbirliğinin artırılması amacıyla yapılan ikili görüşmeler neticesinde, 20 Eylül 2012 tarihinde AB ve Çin arasında “AB Komisyonu ile Çin rekabet otoritelerinin arasındaki işbirliği ve bilgi paylaşımının artırılması konusunda mutabakat zaptı” (Anlaşma) imzalanmıştır. Anlaşma kapsamında iki taraf yetkililerinin rekabet hukuku alanındaki yeni kanun ve ikincil mevzuat değişiklikleri ve iyileştirmeleri konusundaki görüşlerini, kartellerle mücadele alanında gizli olmayan bilgileri ve hâkim durumun kötüye kullanılması konusunda yapılan soruşturmalara ilişkin bilgileri birbirleriyle paylaşması öngörülmüştür. Bu sayede 2001 tarihinde bir niyet beyanı çerçevesinde başlayan, ilk dönemlerde daha çok kapasite inşasına yönelik işbirliği şeklinde karşımıza çıkan süreç bahse konu Anlaşma ile yeni bir boyuta taşınmış ve bugüne kadar daha ziyade teorik alanda olan işbirliği pratik sahaya kaydırılmıştır.

Çin’de rekabet kurallarının uygulanmasından Ulusal Kalkınma ve Reform Komisyonu (NDRC), Sanayi ve Ticaret Dairesi (SAIC) ve Çin Ticaret Bakanlığı birlikte sorumludur. Buna göre, NDRC fiyatla ilgili rekabet ihlallerinin, SAIC ise fiyatla ilgili olmayan diğer rekabet ihlallerinin önlenmesi için faaliyet göstermektedir. Çin Ticaret Bakanlığı ise birleşme ve devralmaların kontrolünden sorumludur.

Bu Anlaşma ile AB, ticaret hacmi bakımından ikinci en büyük partneri olan Çin ile rekabet hukukuyla ilgili konularda işbirliğini daha da artırmış olmaktadır. Rekabet hukuku, serbest piyasa ekonomisi sisteminin ya da bir diğer ifade ile liberal ekonomilerin temel direklerinden birisidir. Bugün son 15 yılda yaptığı inanılmaz atılım ile kabuk değiştiren ve Amerika Birleşik Devletleri’nin karşısında bir süper güç olarak Rusya’nın bıraktığı boşluğu doldurmaya en yakın aday haline gelen Çin,  bu kabuk değişimi sonrasında merkezi-kapitalist diye nitelendirilebilecek hibrid bir ekonomik yapıya sahip hale gelmiştir.

İlk başlarda sadece ucuz iş gücünün bulunduğu ve bu sayede yabancı yatırım çeken vasıfsız bir üretim ülkesi iken; neredeyse her geçen sene çift hanelerde büyüyen, çok önemli miktarlarda dış ticaret fazlası veren, bu sayede önemli miktarda sermaye birikimi ve AR&GE yatırımı yapabilme gücüne erişen ve hem birleşme devralmalar yoluyla hem de sıfırdan şirketler kurarak tüm dünyaya sermaye ve teknoloji ihracı yapan güçlü şirketlere sahip bir yatırımcı ülke konumuna gelmiştir.

Bu baş döndüren gelişim sürecinin ardından hem Çin’e giden AB menşeli şirketlerin, hem de AB sınırları dâhilinde faaliyet gösteren Çin menşeli ya da Çinli yatırımcılar tarafından satın alınmış şirketlerin sayısının artması, ister istemez bu iki dev ekonomi arasında rekabet hukukunun önem kazanan meselelerden birisi olmasını sağlamıştır. Çin’deki faaliyetlerinden çok büyük karlar elde eden ve bu sayede kayda değer bir ekonomik güce sahip olan Çin’li şirketlerin, bu büyük ekonomik güçlerini AB pazarında kötüye kullanabilmeleri ya da AB sınırları içinde faaliyet gösteren Çinli şirketlerin yapabilecekleri yatay ihlaller ile AB pazarındaki ticareti olumsuz etkilemesi ihtimali AB’yi tedirgin etmektedir.

Bu bakımdan AB ve Çin arasında rekabet hukuku alanında yürütülen bu işbirliğinin artırılması, hem hala yabancısı olduğu bir kültüre ait çok önemli bir hukuk dalını benimsemeye çalışan ve bu arada öyle veya böyle bir rekabet hukuku rejimine sahip ülkelere sermaye ihraç etmesi nedeniyle rekabet hukuku anlamında risklere sahip olan Çin açısından; hem de Çin’de iş yapan kendi şirketlerini korumak ve yıllardır nafile bir çabayla rekabet kurallarına uyum anlamında ıslah edilmek istenen Gazprom örneği önünde duran ve benzer problemleri bir de kendi sınırları içinde faaliyet gösteren Çin’li şirketler (bir başka ifade ile Çinli ulusal şampiyonlar) ile yaşamak istemeyen AB açısından bir kazan-kazan durumu ortaya çıkarmaktadır.

Bakalım önümüzdeki dönemde Asya’nın tartışmasız en büyük kaplanı ile onunla kendini ısırtmadan iyi geçinmek isteyen AB arasında rekabet hukuku alanındaki ilişkiler bizlere neler gösterecek? Bir sonraki yazıda görüşmek dileğiyle…

 

 

İdari Para Cezalarının Uygun Miktarının Hesaplanmasına İlişkin Yeni Rehber: İngiltere

İngiltere Rekabet Otoritesi (OFT), OFT’nin bağlı bulunduğu devlet bakanı tarafından 21.12.2004 tarihinde İngiltere Rekabet Kanununun (CA) 38(4). maddesine göre onaylanarak yürürlüğe girmiş olan “Cezaların Uygun Miktarına İlişkin Rehber” (Rehber) yerine, 10.09.2012 tarihinden itibaren geçerli olacak ve caydırıcılığı öncekine göre daha yüksek olan ve orantılılık ilkesinin ceza hesaplamasının daha erken aşamalarında dikkate alınması gibi yeniliklerin bulunduğu bir Rehber yayımlamıştır.

Bahse konu yeni ilkelerin kabulü ile kartellerle mücadele anlamında OFT’nin eli güçlendirilmiş ve rekabet ihlali yapanlar ile rekabet ihlal yapmayı düşünebilecek teşebbüsler önemli miktarlarda cezalar verilebilmesini mümkün kılınarak CA’nın caydırıcı etkisi artırılmıştır.
 

Rekabet ihlali içinde olan bir teşebbüse verilecek idari para cezasının hesaplanmasında altı adımdan oluşan şu hususlar dikkate alınmaktadır:
 

1.     Teşebbüsün ihlale konu olan ilgili ürün pazarındaki cirosuna ve ihlalin ağırlığına göre başlangıç/baz cezanın tespiti (%10’dan %30’a çıkarılmıştır, dolayısıyla baz ceza % 0 ile % 30 arasındadır).

2.      Tespit edilen baz cezanın ihlalin süresine göre uyarlanması.

3.      İlk iki adımın uygulanması sonrası ortaya çıkan ceza rakamının ağırlaştırıcı (ısrarlı ve tekrar eden ihlal; ihlalin kışkırtıcısı olmak; üst yönetimin ihlale katılımı; ihlale katılmak istemeyen teşebbüslere karşı misilleme ve zorlayıcı tasarruflarda bulunulması; soruşturma başladıktan sonra ihlale devam edilmesi; ihlalin tekerrürü; ihlali bilerek ve isteyerek yapmak; pişmanlık başvurusunda bulunan teşebbüse karşı ticari anlamda intikam ve misilleme girişimleri gibi) ve hafifletici sebepler (baskı ve zorlama ile ihlale katılmak zorunda bırakılması; araştırma konusu olan teşebbüsün/teşebbüslerin incelenen süre ve ilgili ürün pazarında aldığı kararların/yaptığı uygulamaların bir rekabet ihlali olup olmadığı konusundaki belirsizlik bulunması; rekabet uyum programı olması; OFT’nin soruşturmaya başlaması ile ihlale son verilmesi; soruşturma sürecinde OFT ile işbirliği içinde çalışılması gibi) dikkate alınarak uyarlanması.

4.      İlk üç adımın sonrasında ortaya çıkan ceza rakamının caydırıcılık ve orantılılık (ihlale katılan teşebbüsün büyüklüğü, finansal gücü, ihlalin niteliği, teşebbüsün bu ihlaldeki rolü ve teşebbüsün yaptığı ihlalin ilgili ürün pazarındaki rekabet üzerindeki etkisi dikkate alınarak cezanın aşırı yüksek ya da aşırı az olmamasına dikkat edilmesi) ilkeleri ışığında uyarlanması.

5.      Ortaya çıkan rakamın para cezasının verildiği teşebbüsün global cirosunun % 10’nunu geçip geçmediğinin kontrolü (% 10 tavanı kuralı).

6.      Ortaya çıkan nihai rakamın (varsa) pişmanlık ve sulh olma süreçleri ışığında uyarlanması ve son haline getirilmesi.

OFT’nin rekabet uyum programlarını bir hafifletici sebep olarak görmesi ve bu hususun da açıkça Rehber’de belirtilmesi, rekabet uyum programının irili ufaklı her şirkette olması (ve mümkünse şirket içinde olan bir eski Rekabet Uzmanı tarafından uygulanması) gerektiği savunan benim gibiler için önemli bir gelişmedir. Ancak bu durum, OFT’nin her rekabet uyum program sahibi teşebbüs için otomatik ceza indirimi yapacağı anlamına da gelmemektedir. Dolayısıyla böyle bir hüküm Türkiye’de de Rekabet Kurulu tarafından verilen idari para cezalarının hesaplanmasında bir indirim sebebi olacaksa, bunun da belirli şartlara bağlı olması muhakkaktır. OFT’nin yayımladığı Rehber’de, bir rekabet uyum programının, OFT tarafından verilecek idari para cezasının hesaplanmasında bir indirim sebebi olabilmesi için;
 

1.      Şirket organizasyonu içinde rekabet uyum hedefine ulaşmak ve CA ile tamamen uyum içinde faaliyet göstermek adına şirketin en üst düzey çalışanından (CEO örneğin) en alt seviyedeki çalışanına kadar net ve şüpheye yer bırakmayan bir iradenin ortaya konabilmesi,

2.      Rekabet uyum programı çerçevesinde söz konusu teşebbüs için rekabet hukukundan kaynaklı risklerin tespitinin, bu risklerin değerlendirilmesinin, bu risklerin ortadan kaldırılması için bir aksiyon alındığının ve alınan aksiyonların sonuçlarının düzenli biçimde takip edildiğinin ortaya konabilmesi,

şartlarını taşıması gerektiği belirtilmektedir.
 

OFT tarafından yayımlanan bu yeni Rehber ile bundan sonra OFT tarafından verilecek cezaların takdirinde, Avrupa Komisyonu tarafından hazırlanmış olan ve 1.9.2006 tarih, C 210/2 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olan “Guidelines On The Method Of Setting Fines Imposed” Tebliğiyle (AB Ceza Tebliği) daha uyumlu bir süreç izlenmesi mümkün hale getirilmiştir.  

Avrupa Birliği ya da İngiltere’deki gibi ihlale konu ilgili ürün pazarındaki teşebbüsün toplam cirosunun % 30’una kadar bir oranda belirlenebilecek baz ceza ile (varsa) bu teşebbüsün bağlı olduğu grubun global cirosunun % 10’nun tavan olduğu ikili ceza sistemi Türk Rekabet Hukukunda henüz uygulama alanı bulamamıştır. Rekabet Kurulu tarafından verilen idari para cezalarının tespitinde kullanılan “Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem Ve Kararlar İle Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik”  (Ceza Yönetmeliği) kapsamında AB Ceza Tebliği veya diğer ülke rekabet otoriteleri uygulamaları dikkate alınarak revize çalışmaları yapılması halinde, (her ne kadar baz ceza miktarları artsa da) mevcut Ceza Yönetmeliği’nin hukuki belirliliğin artırılmasının ve idari para cezalarının hesaplanması sürecinin şeffaflaştırılmasının mümkün olduğunu düşünüyorum.
 

İkili ceza sisteminin Türkiye’de de benimsenmesi durumunda, bahse konu % 10’luk global ciro tavanı uygulaması beraberinde “Ana Şirket Sorumluluğu” gibi Avrupa Birliğinde de çok tartışma konusu olan bir başka mekanizmayı daha gündemimize getirecektir. Bu da ayrı bir yazının konusudur. Bir sonraki yazıda görüşmek dileğiyle…

 

  

Rekabet Hukuku Kaynaklı Risklerin Yönetimi

Risk nedir? En temel tanım ile ortalamanın etrafındaki dalgalanmalıdır. Buradaki ortalamanın yerine rekabet mevzuatını, dalgalanmanın yerine ise teşebbüs faaliyetlerini koyarsak şu şekilde bir yeni tanıma ulaşmamız mümkündür: Rekabet hukuku anlamında risk, teşebbüslerin faaliyet gösterdikleri mal ve hizmet piyasalarında verdikleri ticari kararların rekabet mevzuatı etrafında gösterdiği dalgalanmadır. Bir ticari karar, merkezde bulunan ortalamadan yani rekabet mevzuatının açıkça izin verdiği ya da açık izin vermese bile aksine bir görüş belli etmediği durumların bulunduğu kümeden ne kadar uzaklaşırsa, o teşebbüslerin taşıdığı rekabet hukuku anlamındaki riskler o ölçüde artar.

Risk arttığı zaman doğal olarak getiri de artar. Bunun yukarıda kurduğumuz eşitlik çerçevesinde hayat verilmiş bir örneği ise şu şekilde olabilir: Bir teşebbüs, verdiği bir ticari karar ile kartelin parçası haline gelebilir ve bu sayede monopol firma karı elde etmeye başlayabilir. Teşebbüsün verdiği kartelin parçası olma kararı, ortalamadan yani rekabet mevzuatının izin verdiği durumlardan oldukça keskin biçimde bir biçimde uzaklaşmayı beraberinde getirir ki ortalama etrafındaki bu büyük dalgalanma sonucu artan risk de zaten teşebbüse monopol firma karı olarak geri döner.

Teşebbüslerin günlük ticari hayatlarını devam ettirirken verdikleri ticari kararların rekabet hukuku anlamında yarattığı riski temel olarak üç ayrı kategoriye bölmemiz mümkündür: Önlenebilir riskler, stratejik riskler ve dışsal riskler.

Önlenebilir rekabet hukuku riskleri, teşebbüslerin sahip olduğu rekabet uyum programları çerçevesinde önüne geçilmesi mümkün olan, genellikle teşebbüslere herhangi bir stratejik yararı olmayan ve ağırlıklı olarak şirket çalışanlarının rekabet hukukunu yeterince ya da hiç bilmemelerinden kaynaklanan risklerdir. Bu riskler, sürekli eğitim ve denetim yanında rekabet uyum müdürlüğünün operasyonel anlamda günlük ticari kararların içinde bulunması ve karar alıcılara sürekli danışmanlık vermesi sayesinde ortadan kaldırılması mümkün olan risklerdir.

Stratejik rekabet hukuku riskleri, teşebbüslerin verdiği ticari kararlar ile ortaya çıkan, stratejik anlamda kararı alan teşebbüse getirisi yüksek olan, rekabet hukuku anlamında hakkında  lehte/aleyhte bir örnek karar, yayımlanmış bir tebliğ ya da rehber bulunmayan; bir diğer ifade ile rekabet hukukunun gri alanlarında yer alan kararlardır.

Teşebbüs içinden veya dışından olduğu fark etmeksizin rekabet uyumdan sorumlu olan kişilerin teşebbüsler açısından vereceği en kritik danışmanlık hizmeti ve yol göstericilik faaliyeti stratejik rekabet hukuku risklerinden kaynaklı olan risklerin ortadan kaldırılması bu mümkün değil ise azaltılması ya da kontrol altına alınmasıdır.

 Rekabet hukuku anlamında alınan stratejik riskle paralel bir riskin alındığı ve bir şekilde bunun Rekabet Kurulu nezdinde inceleme konusu yapıldığı ve sonuçlandırıldığı bir emsal kararın olmaması ya da bir Rekabet Kurulu kararı yerine yayımlanmış bir tebliğ ya da rehber bulunmaması; kendisine “bunu yapabilir miyiz” diye soru sorulan rekabet uyumdan sorumlu kişinin “size ne kesin olarak yapabiliriz ne de kesin yapamayız diyemem” gibi sinir bozucu bir cevap vermesine neden olmaktadır. Burada rekabet uyumdan sorumlu kişilerin yapılabileceği tek şey, Avrupa Komisyonu tarafından verilmiş benzer bir karar olup olmadığına ya da ikincil mevzuatta konuya ilişkin bir düzenleme bulunup bulunmadığına bakmaktır. Ancak tabii ki Avrupa’da benzer bir örnek olmasının Türk Rekabet Kurulu’nun alacağı kararlar için bağlayıcılığı olmadığı gibi her olayın/şikayetin kendi dinamikleri içinde kendine özgü koşullar dikkate alınarak değerlendirildiği gerçeği asla göz ardı edilmemelidir. Dolayısıyla, Avrupa Komisyonu kararları ya da ikincil mevzuatı bir kenara, Rekabet Kurulu’nun herhangi bir dosya kapsamında aldığı bir kararın bile bir sonraki benzer dosyada (koşullar farklı olacağı için) aynen önceki gibi olacağı konusunda garanti bulunmamaktadır. Bu nedenle, getirisinin yüksek olması nedeniyle stratejik rekabet hukuku risklerini üstlenen bir teşebbüsün bir benzetme yaparsak karanlıkta el yordamı ile yürüdüğünü söylemek yanlış olmayacaktır. Bu yürüyüş esnasında rekabet hukuku bilgisi yanında biraz şans biraz da iyi niyetle hareket etmenin de (hakim durumdaki teşebbüslerin objektif sorumluluğu işi biraz karıştırsa da) stratejik rekabet hukuku riskleri ile mücadele anlamındaki diğer önemli faktörler olarak değerlendirilmesi mümkündür.

Dışsal rekabet hukuku riskleri ise teşebbüslerin kontrolü altında olmayan, Rekabet Kurulu, İdare Mahkemesi ya da Danıştay (örneğin geçmişte kararlarının soruşturmacı üye sebebiyle bozulması) gibi aktörler ya da devlet tarafından yapılan regülasyonlar ya da piyasa müdahaleleri nedeniyle ortaya çıkan risklerdir. Bu tip riskler için teşebbüslerin yapabileceği tek şey, oluşturulacak projeksiyon grupları ile bu tip risklerin neler olabileceğini tahmin etmeye çalışmak için beyin fırtınası yapmak ve bu tip durumlar ortaya çıktığında kriz yönetiminin ne şekilde yapılacağını planlamaktır.

Sonuç olarak, rekabet uyum ile hedeflenen, rekabet hukukundaki siyah ve beyazların bulunduğu alanda yer alan önlenebilir rekabet hukuku risklerini tamamen ortadan kaldırmak, rekabet hukukunun gri durumlarının yer aldığı alanda bulunan stratejik kararların rekabet hukuku anlamında doğurduğu riskleri minimize etmek ve dışsal riskleri olabildiğince önceden öngörmeye çalışarak bunlara ilişkin uygun tedbirler almaktır. Bu sayede ortalama etrafındaki dalgalanmanın asgari düzeyde tutulabilmesi mümkün olacak ancak tamamen durdurulması tabii ki mümkün olmayacaktır.

Bir sonraki yazıda görüşmek dileğiyle…

 

Eski Bir Rekabet Uyum Tanımı

Sherman Yasası kabul edildikten sonra o zaman Amerika Birleşik Devletlerinde faaliyet gösteren tröstler açısından ortaya çıkan kaotik ortam esnasında “Rekabet uyum ne olabilir acaba?” sorusunun cevabı ve rekabet uyum fonksiyonun en erken tanımlarından birisi Amerikan Yüksek Mahkemesine atanmadan önce Louis D. Brandeis tarafından yapılmıştır:

“…Bugünlerde, (Amerikan mal ve hizmet piyasalarında-MOB) faaliyet gösteren iş adamalarının durumunun onların hayal ettiği kadar kötü olmadığını düşünüyorum. Söz konusu tröstlerden bir kaçına danışmanlık verdiğim olmuştur. Bunların arasından büyük olanlarından bir tanesinin başkanı, yasayı (Sherman yasasını kastediyor-MOB) tartıştığımız ve kendisinin yasayı kıyasıya eleştirdiği bir konuşmamızda bana şunları söylemişti: 'Şimdi siz bu yasanın lehine mi konuşuyorsunuz! Biz de bir süredir bu yasa çerçevesinde neler yapıp neler yapamayacağımız konusunda bize tavsiyeler verebilecek birisini arıyoruz ama herkes bize neler yapamayacağımızı söylerken kimse bize neler yapabileceğimi söylemiyor. Belki de siz bana bunu söyleyebilecek ilk kişi olabilirsiniz…'.

Bunun üzerine ben de şu cevabı verdim kendisine: 'Size mükemmel şekilde tavsiyeler verebilirim ama doğru soru size tavsiye verip veremeyeceğim değil, aksine hangi spesifik tavsiyeyi verebileceğim olmalıdır. Eğer bana, bir uçuruma yuvarlanmadan o uçurumun ne kadar kenarında yürüyebilirim diye sorarsanız bunun cevabını size söyleyemem. Çünkü o uçurumun kenarında yürürken aniden oradan düşüp çok sağlam bir kayanın da üzerine inebilirsiniz, bir ağaç köküne de asılı kalabilirsiniz veya uçurumun dibini de boylayabilirsiniz. Ama eğer bana bir uçurumun güvenli biçimde ne kadar kenarından yürüyebilirim diye sorarsanız, işte o zaman bu soruyu cevaplayabilirim ve hiçbir zarar gelmeden o uçurumun kenarında güvenle yürümenizi size garanti edebilirim. Sherman Yasası da karşı karşıya olduğumuz tüm diğer yasalardan bu manada bir farklılık içermez ve onlara olduğu gibi bu yasaya da uyumun doğru sorusu budur. Dolayısıyla uçurumun/yasanın en kenarına gidip de herhangi bir risk almadan yolunuza devam etmeyi asla düşünmeyin'..."[1]

Bu tanımın üstüne herhalde şöyle bir toparlama yapabiliriz diye düşünüyorum: Rekabet uyum, bir teşebbüsün rekabet kurallarını ihlal etmeden (uçurumdan düşmeden) rakipleriyle hangi çerçeve içinde kalarak rekabet edilebileceğinin yolunu gösteren (özellikle hâkim durumdaki teşebbüsler açısından her şeyi yasaklayarak bunun kolaylıkla yapılabileceği bir şirket içi takoz mekanizması kurmak mümkündür ama kastedilen işin kolayını yapmak değil aksine zor yoldan yürümektir-MOB); bu bağlamda, şirket çalışanlarına rekabet kurallarını doğru tanıtan, günlük ticari hayatta karşılaşılan sorunlar için önerilen çözüm yollarını rekabet hukuku filtresinden geçirip doğru yorumlayan ve bunların sahada doğru biçimde uygulanıp uygulanmadığını (özellikle dikey ilişkiler anlamında) takip ederek müşterilerle ve diğer şirket paydaşlarıyla olan ilişkilerin rekabet hukuku bakımından sorunsuz yürümesini hedefleyen dinamik bir eğitim, denetim ve danışmanlık hizmeti bütünüdür.

Bu anlamda rekabet uyum programları bir arabanın motor yağı gibidir de diyebiliriz. Bir arabanın motor yağı ne kadar iyi olursa, o arabanın motorunun performansı da o kadar yüksek, motorunun ömrü de o kadar uzun olur. Ama araba ne kadar büyük, ne kadar güçlü veya ne kadar havalı olursa olsun, motorunda eğer yağ yoksa ya da motorundaki yağ olması gereken minimum seviyeden aşağı düşmüşse, o arabanın gidebileceği mesafe hem çok kısıtlıdır hem de bu mesafe yağsız olarak gidilse bile daha sonra arabada meydana gelecek hasarın tamiri çok büyük masraf gerektirebilecek niteliktedir.

Yaşasın tam sentetik yeni nesil motor yağları, pardon, rekabet uyum programları!!!

 Bir sonraki yazıda görüşmek dileğiyle...

 

---

[1] Brandeis, L. D. (1915) Statement of the Federal Trade Commission, Washington DC.