Soruşturma Sürecinde Olası Cezaları Rekabet Kurulu mu Yoksa Hakem Heyeti mi Vermeli?

İngiltere Rekabet Otoritesi (OFT) ile Rekabet Komisyonu’nun (CC) rekabet hukuku alanındaki ikili yapıyı ortadan kaldırmak, bu iki otoritenin kararları arasındaki çelişkileri azaltmak, soruşturma süreçlerini hızlandırmak ve hepsinden önemlisi rekabet mevzuatında sadeleştirmeye gitmek adına bu iki otoritenin birleştirileceğine ilişkin duyuru 14 Ekim 2010 tarihinde İngiltere Hükümeti tarafından yapılmıştır.

 

Bu reformun ilk çıkış amacı, yaşanmakta olan global ekonomik kriz nedeniyle ülkede yürütülmekte olan kemer sıkma politikasıdır. İngiltere Hükümeti bu birleştirme hamlesi ile iki ayrı kurum ve iki ayrı bütçe yönetiminden ve yükünden kurtulacaktır. Tek çatı altında toplanacak ve Nisan 2014’de faaliyetlerine başlayacak bu yeni rekabet otoritesinin (Competition and Markets Authority “CMA”)eskisine göre daralan bütçesinin bu otoritenin rekabet ihlalleriyle mücadelesini sekteye uğratmaması için de teşebbüslerin bir rekabet uyum programına sahip olması desteklenecek, bu sayede otoritenin küçülen bütçesi ve kaynakları üzerindeki yüklerden bir kısmı özel sektörün üstüne yüklenerek kartellerle mücadele gibi daha önemli konulara kaynak aktarımı sağlanacaktır.

 

CMA’nın faaliyetlerine başlamasından önce, aynı zamanda mevcut İngiliz Rekabet Kanunu (CA98) ve ikincil mevzuatta bir takım yapısal değişiklikler de öngörülmekte ve yeni otoriteye eski sistemin yetersizliklerinden kurtarılmış yeni bir mevzuat ve işleyiş sistemi yaratılması planlanmaktadır. Bu bağlamda değişiklik yapılması düşünülen konulardan bir tanesi de kartellerle mücadele sürecinin usul yönünden güncellenmesidir.

 

Bu güncelleme çerçevesinde 28 Mart 2012 tarihinde OFT tarafından bir takım değişiklikler önerilmiş ve bu değişikler kamuoyunun yorumlarına açılmıştır. Bu değişikliklerden en önemlisi ve ilginç olanları, soruşturmayı yürüten heyetten tamamen bağımsız olan ve toplam üç kişiden oluşan bir karar vericiler kurulu (KVK) oluşturulması, soruşturma sürecinde teşebbüslerle olan iletişimin artırılması ve daha katılımcı bir sözlü savunma süreci öngörülmesidir.

 

Halihazırda soruşturmalar “kıdemli sorumlu uzman” tarafından yürütülmektedir. Kıdemli sorumlu uzman soruşturma raporu ve cevap dilekçelerini hazırlamakta ve soruşturma süreci sonunda da elindeki bilgi, belge ve delillere dayanarak ceza takdiri yapmaktadır. Öngörülen yeni sistemde ise bu görev KVK’ya yüklenmekte ve tarafların gönderdiği yazılı ve daha sonrasındaki sözlü savunmalarında dile getirdiği hususların ve süreçte elde edilen delillerin KVK tarafından değerlendirmesi, geçici tedbir ya da sulh kararlarının KVK tarafından verilmesi ve taahhütlerin kabulü/reddi yine KVK tarafından yapılması planlanmaktadır.

 

KVK üyelerinin OFT başkanı, OFT Kurulu üyeleri, OFT baş ekonomisti, baş hukuku müşaviri, direktörler ve diğer kıdemli meslek personelinden oluşan bir “Politika Komitesi” tarafından atanması ve üyeleri içinde soruşturmayı yürüten heyette yer alan kişilere yer verilmemesi düşünülmektedir. Bu sayede karar vericiler ile soruşturmayı yürütenler tamamen birbirinden ayrılmakta ve soruşturma süreçleri mümkün olabildiğince şeffaflaştırılarak verilecek nihai kararların güvenilirliği artırılmaktadır. Şeffaflığı daha da artırabilmek için CMA’nın web sayfasından yürütülmekte olan her soruşturmanın hangi aşamada olduğunu gösteren zaman çizelgelerine de yer verilmesi ayrıca gündemde olan bir diğer değişikliktir.

 

Böyle bir yapının 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun çerçevesinde oluşturulup oluşturulamayacağı yönündeki hukuki tartışmaları bir kenara bırakıp bir an için bunun mümkün olduğunu varsayarsak, buna benzer bir yapının Rekabet Kurulu’nun etkinliğine, kararlarının tutarlılığına ve Rekabet Kurulu’nun soruşturma sürecinin iyileştirmesine olumlu bir katkısı olup olmayacağını tartışmakta yarar olduğunu düşünüyorum. Belki de Türkiye’de de böyle köklü bir değişiklik çerçevesi çizilmesinin ve Kurul’un 15 senelik mazisinde kendi birincil ve ikincil mevzuatı ya da süreçler açısından tespit ettiği eksiklik ve yetersizlikleri aynı İngiltere’deki gibi bir hedef tarih belirleyerek (örneğin 1.1.2015) parça parça gidermesi, yapacağı yeni düzenlemeleri kamuoyu görüşüne açması ve bu görüşler doğrultusunda bu düzenlemeleri tekrar revize etmesi ve onları uygulamaya sokması gibi bir süreç yaşarsak gerçekten çok güzel sonuçlar elde edebileceğimizi düşünüyorum.

 

Belki bizim KVK benzeri bir yapıya ihtiyacımız olmayabilir. Ya da buna karşı olabilirsiniz. Ama bunun aksi de geçerli olabilir. Bir diğer ifade ile CMA’daki politika komitesi gibi geniş katılımlı (Başkan, Kurul Üyeleri, Başkan Yardımcıları, Daire Başkanları, Baş Hukuk Müşaviri ve Mesleki Koordinatörlerin oluşturacağı) bir komite tarafından meslek personeli arasından üç-beş kişilik hakem heyeti seçilmesi, bu heyetin süreci baştan sona yönetip nihai kararını vermesi ve bunu Kurul'a bildirmesi; bu yol beğenilmediyse eğer alternatif olarak sözlü savunma aşamasından önce Kurul’a bu hyete tarafından görüş bildirmesi ve ondan sonra soruşturma sürecinin yapılacak daha katılımcı bir sözlü savunma ile tamamlanması gibi bir sürecç de kullanılabilir. Neticede Amerika zaten keşfedilmiş olduğu bari onu keşfedenlerin olumlu yönlerinden yararlanmamızın önünde bir engel olmadığını düşünüyorum. Bu tür alternatif ve özellikle prosedürel süreçleri olumlu yönde iyileştirici yenilikleri benimsemek ve uygulamak sadece Anglo-Sakson sistemi için değil belki de beklentilerimizin aksine bizim için de çok iyi sonuçlar verebilecek nitelikte olabilir diye düşünüyorum.

 

Ortada bir gerçek vardır ki o da artık Türkiye’de de rekabet mevzuatında bir reform zamanının gelmiş olduğudur. Bu reform sürecinde önemli olan husus, hem kendi hem de başka ülke otoritelerinin hatalarından ders almak ve başka ülke otoritelerinin benzer hataları düzeltmek için yaptığı çalışmalardan feyiz alabilmektir. Bu bağlamda artık vakit geçirmeden yıllardır TBMM’de bekleyen ve daha TBMM’de beklerken tekrar eskiyen kanun değişikliği teklifinin en azından bu dönemde (mutlaka güncellenerek) yasalaştırılarak hayata geçirilmesidir.  

 

 

Bir başka yazıda daha görüşmek üzere…

 

Teşebbüs Birliklerinin Asgari Fiyat Listelerinin İhlal Niteliği ve İspanya Örneği

İspanya Rekabet Otoritesi (CNC) 2012 içinde verdiği iki ayrı kararda, İspanya Televizyon ve Basın Fotoğrafçıları Birliği (ANIGP ve UPIFC) ile İspanya Görsel ve İşitsel Edebi Senaryo Yazarları Birliğininin (ALMA) asgari fiyat listeleri yayımlamak ve üyelerinin diğer satış koşullarına belirlemek yoluyla nihai kullanıcıların bu hizmetlerden daha yüksek bir maliyetle yararlanmasına neden olmak suçundan İspanya Rekabet Kanunu’nu ihlal ettiğine karar vermiş ve ANIGP’ye 61.403 Euro, UPIFC’e 39.321 Euro ve ALMA’ya da 29.700 Euro para cezası vermiştir.   

CNC her iki kararını da İspanya Rekabet Kanunu’nun “…All agreements, collective decisions or recommendations, or concerted or consciously parallel practices are prohibited, which have as their object, produce or may produce the effect of prevention, restriction or distortion of competition in all or part of the national market…” şeklinde düzenlenmiş 1. maddesinin 1. fıkrasına dayandırmış ve birlik ve meslek odaları tarafından düzenlenen ve kendi üyelerine dağıtılan asgari fiyat ve/veya diğer ticari koşulları belirleyen listelerin rekabeti bozma amacına hizmet ettiğini belirterek bahse konu birlikleri cezalandırmıştır.

Kararın bence iki boyutu dikkat çekicidir. Birincisi bahse konu birliklerinin üyelerine asgari fiyat cetveli hazırlayıp göndermesi, ikincisi de fiyat dışı satış koşullarını belirlemesinin beraberce ihlal niteliğinde bulunmuş olmasıdır. Bu konulara ilişkin dönüp Türkiye’ye baktığımız zaman gördüğümüz manzara şu şekildedir:

1) Meslek odası veya birlikler tarafından, üyelerine, fiyat listesi ya da fiyat haricindeki diğer satış koşullarının gönderilmesi neredeyse standart bir uygulama haline gelmiştir.

2) Meslek odası ve birliklerin kuruluşu ve işleyişi bir kanuna ya da idarenin düzenleyici işlemlerine dayanmaktadır.

3) Bu oda ve birlikler, üyelerini bağlayacak şekilde hem asgari fiyat düzenlemeleri yapmakta, hem de kimiz zaman diğer fiyat dışı satış ya da alış koşullarını belirleyerek üyelerine dikte etmektedir.

4) Bahse konu uygulamalar birçok kez Rekabet Kurumu nezdinde incelenmiş ve 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanuna aykırı bulunmuştur. Ancak bu para cezalarına ilişkin Danıştay nezdinde yapılan temyiz başvurularında bahse konu idari para cezası kararları her defasında bozulmuştur. Bunun nedeni olarak ise Rekabet Kurulu’na asgari/azami ücret belirlemeye ilişkin bu gibi idari düzenlemelerin ve kararların kanuni dayanağının bulunup bulunmadığı bakımından yaptığı değerlendirmelerin mevzuata uygunluk denetimi olarak nitelendirildiği, konunun Danıştay’da açılacak bir iptal davasında görülmesi gerektiği ve bu sebeple Rekabet Kurulu’nun bahse konu hususlarda değerlendirme yapma yetkisinin bulunmadığı gerekçe gösterilmiştir.

5) Danıştay’ın bu konudaki yaklaşımı, Türk Eczacıları Birliği’ne (TEB) ilişkin olarak verdiği 26.08.2010 tarih ve 10-56/1078-407 sayılı kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemine istinaden verdiği 6.5.2011 tarih, 2011/297 Esas numaralı kararında çok önemli bir şekilde değişim göstermiştir.

6) Rekabet Kurulu’nun verdiği idari para cezasına konu olan uygulama, TEB tarafından 27.02.1998 tarihinde yapılan TEB 31. Dönem 1. Başkanlar Danışma Kurulu toplantısında alınan, ilaç stoklarının azaltılması, firma kampanyalarına katılınmaması, yeni ilaçların talep olunca alınması, vadeli alımlara yönelinmesi, alımlarda mümkün olduğu kadar eczacı kooperatiflerinin tercih edilmesi ve ithal ilacın durumunun tartışmaya açılması uygulamasıdır.

7) Danıştay’ın verdiği kararda yer alan ifadelerin çok önemli olduğunu düşündüğüm için aynen sizlerle paylaşmak istiyorum:

“(Rekabet Kurulunca yapılan) Soruşturma sonucunda; mal sağlayıcıların ve ecza depolarının satış koşullarına bazı sınırlamalar getiren, bu sınırlamalara uymayanlara yaptırım öngören İEİS Yönetim Kurulu'nun 102 sayılı kararı nedeniyle alım koşulları kötüleşen eczacılar ve ecza depolarının şikâyetleri üzerine, TEB Merkez Heyeti'nin kararı uyarınca 39 bölge eczacı odasının katılımıyla toplanan TEB 31. Dönem 1. Başkanlar Kurulu'nda alınan ve "TEB Aylık Yayın Organı Haberler" adlı dergide yayımlanan ve ecza odalarına gönderilen karar başlıklar halinde incelenerek; kararın, "yeni ilaçların talep olunca alınması", "firma kampanyalarına katılmama", "ilaç stoklarının azaltılması", "vadeli alımlara yönelinmesi" kısımlarının, işletmelerin (eczanelerin) münferiden vermesi gereken ekonomik kararları birlikte belirlemesi ve mal fazlasının sağlayıcılarda kalması ve geçici bir süre için nakit sıkıntısına girmelerine neden olması sebepleriyle mal sağlayıcıları üzerinde rekabetçi olmayan bir baskı oluşturması, "alımlarda mümkün olduğu kadar eczacı kooperatiflerinin tercih edilmesi" kısmının, eczanelerin bağımsız hareket etmesi gereken bir konuda talebin pazar dışında belirlenmesi nedeniyle 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesi kapsamında olduğu, 6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanunu'nda eczacıların meslekî faaliyetlerinin kolaylaştırılmasının TEB'in görevleri arasında sayıldığı, ancak TEB'in bu görevleri yerine getirirken ilgili mevzuata ve diğer kanunlara uyması gerektiği … sonucuna ulaşılarak ihlalin ağırlığının 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesi uyarınca değerlendirilmesi öngörülmüştür.

4054 sayılı Kanun'un "tanımlar" başlıklı 3. maddesinde piyasada mat.ve,ys!;h'lzıfvet& üreten, pazarlayan, satan gerçek ve tüzel kişilerin teşebbüs olarak ve teşebbüslerin belirli amaçlara ulaşmak için oluşturduğu tüzel kişiliği haiz ya da tüzel kişiliği olmayan her türlü birlik teşebbüs birliği olarak tanımlandığı ve kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarına ilişkin olarak herhangi bir istisnaya yer verilmediğinden, davacı TEB’in 4054 sayılı Kanun uygulamasında teşebbüs birliği olduğu, davacı Birlik bünyesinde yapılan toplantıda alınan ve tüm eczacı odalarına gönderilen teşebbüs birliği kararının ve bu karara dayalı uygulamaların, ilacın alımına ilişkin şartları müştereken tespit etmesi ve bu konuda ortak davranışlar sergilenmesini öngörmesi itibariyle rekabeti sınırlayıcı etkiler doğurduğu açıktır.

Mal ve hizmet fiyatlarının herhangi bir müdahale olmaksızın piyasa koşullarına göre serbestçe oluşması piyasa ekonomisinin temel kuralı olup, fiyatı dolaylı olarak etkileyebilecek olan ödeme koşulları, kredi, vade, indirim gibi unsurların da piyasanın normal işleyişi içinde belirlenmesi gerektiğinden, teşebbüs birliklerince alınan kararlarla bu koşullar üzerinde belirleyici etkilerde bulunulmasının rekabeti sınırlayıcı etki göstereceği kuşkusuzdur. Bu durumda; 27.02.1998 tarihinde yapılan TEB 31. Dönem 1. Başkanlar Danışma Kurulu Toplantısında alınan kararın ve bu karar doğrultusundaki eylemlerin mal sağlayıcıları üzerinde rekabetçi olmayan bir baskı oluşturması ve alım koşullarının pazar dışında belirlenmesi amaçlı ve bu etkiyi doğurabilecek nitelikte olması nedeniyle 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesi kapsamında olduğu kanaatine ulaşıldığından, kararın bu kısmında hukuka aykırı bir yön bulunmamıştır…”

8) Danıştay 13. Dairesi tarafından verilen bu karar temyiz edilmiş ve Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu 15.3.2012 tarih, 2011/454 YD İtiraz numaralı kararı ile Danıştay 13. Dairesi’nin kararını onamıştır.

9) Bu iki karar ile yetkilerini bir kanun ya da idari düzenleyici işlemden alan teşebbüs birliklerinin üyelerinin fiyat veya fiyat dışı alım/satım koşullarını belirlemesi ve bu koşulları üyelerine dayatmasının 4054 sayılı Kanun’un ihlali olduğunu kesinleşmiştir. Buna ilaveten, geçmiş kararların aksine, bu tip uygulamalar sonucu meydana gelen rekabet ihlallerin tespitinin ve cezalandırılmasının Rekabet Kurulu’nun yetkisi dâhilinde olduğu yönünde bir şüphe kalmamıştır.

İspanya’da CNC’nin vermiş olduğu kararla paralel nitelikte birçok kararı bulunan Rekabet Kurulu’nun bu konuda yapacağı denetimlerin ve değerlendirmelerin artık önü açılmıştır. Ancak  kanaatimce bu sefer de başka bir tehlike öne çıkmaktadır. O da Türkiye’de çok yaygın olarak kullanılan bu asgari fiyat düzenlemelerine ilişkin şikâyetlerin yaratacağı iş yüküdür. Bunu dengelemek için belki de artık de Avrupa Komisyonu’nun son ilerleme raporunda da yokluğu eleştirilen de minimis kurallarının bizim mevzuatımıza da kazandırılması ve en azından Rekabet Kurumu’nun olası iş yükünün bu şekilde dengelenmesi yoluna gidilmesi belki de en uygun çözüm yolu olacaktır.

Bir başka yazıda görüşmek dileğiyle…

Alman Federal Kartel Ofisi: Dikey Fiyat Tespiti ve Delil Standardı

Alman Federal Kartel Ofisi (“FKO”) 20 Ağustos 2012 tarihinde yapmış olduğu basın açıklaması ile yüksek kalite elektronik ürünler dağıtıcısı TTS Tooltechnic Almanya GmbH (“TTS”) aleyhine dikey ilişkilerinde baskı yoluyla yeniden satış fiyatı tespit ettiği gerekçesiyle 8,2 Milyon Euro para cezası verildiğini bildirmiştir.

TTS, “Festool” markası adı altında elektronik ürünleri seçici dağıtım sistemindeki uzman satıcıları aracılığıyla marangoz, araba bakım ve onarım ile ve iç-dış mekan boya uygulayıcıları  gibi birçok özel müşteriye satmaktadır. 2008 yılından itibaren FKO, dağıtım sistemindeki teşebbüsler tarafından TTS’in kendilerine önerilen fiyatı uygulamaları yönünde baskı yaptığı konusunda şikâyetler aldığını belirtmiştir. FKO ilgili şikâyetleri TTS’e bildirmiş ve bildirim sonrası bu davranışın değişip değişmeyeceğini gözlemlemiştir. Bu uyarıya rağmen aynı yönde şikâyetlerin gelmeye devam etmesi üzerine FKO TTS’in ilgili uygulamalarının devam ettiği kanaatini edinmiş ve 2011 yılında şirket aleyhine soruşturma başlatmaya karar vermiştir.

FKO normal bir soruşturma sürecinde soruşturma kararının üzerine yerinde inceleme yapması gerekirken bunu yapmamış ve TTS’in uzman satıcılarını çağırarak iddia edilen fiyat tespit sistemi hakkında ifadelerini alma yoluna başvurmuştur. İfadesi alınacak uzman satıcılar, Festool elektrikli aletleri kullanan tüm eyalet ve müşteri grupları temsil edilecek şekilde seçilmiştir. 

FKO tüm tanık ifadelerinin değerlendirilmesinden, TTS tarafından satıcılara 2000 yılından beri tavsiye edilen fiyatların uygulanması yönünde baskı uygulandığı ve fiyatlara uymayan satıcılara indirimlerinin %0’a kadar indirildiği ve sözleşmenin feshi gibi olumsuz koşulların dayatıldığı saptanmıştır. Bunun yanı sıra TTS, satıcılarının tavsiye edilen satış fiyatlarına “sadık” kalıp kalmadığını kontrol etmek için, satıcılarından test alımları yaptırarak tavsiye edilen fiyatlara uyup uymadıkları yönünde onları denetlemiştir. TTS Temmuz 2012’de FKO ile uzlaşma yoluna gideceğini bildirmiştir. Dikey ilişkiler yoluyla fiyat tespitinin rekabet kanununa aykırı olduğunun bilincinde olan TTS, satıcılarla fiyat dayatmaları görüşmelerini herhangi bir delil ortaya çıkmaması amacıyla yazılı olarak yapmamış; baskılar şirket çalışanları tarafından müşterilere sözlü olarak yapılmıştır.

FKO 8 Ekim 2012 tarihinde internet sitesinde yayınlamış olduğu dosyayla ilgili raporda[1], bu dosyada vermiş olduğu kararla birlikte fiyat tespiti içeren dikey anlaşmaların ispatı için yazılı delillerin varlığının zorunlu olmadığını, yalnızca tanık ifadesine dayalı da olarak da ispatının mümkün olduğunu ve buna dayanılarak para cezası verilebileceğinin gösterildiğini belirtmiştir. FKO ayrıca bir dikey fiyat tespiti halinde ihlali bilen birçok kişinin olması sebebiyle, fiyatı tespit eden açısından ihlalin açığa çıkma riskinin, yazılı iletişim olmasa dahi yüksek olduğunun altını çizmiştir.

Türkiye uygulaması bakımından durum değerlendirildiğinde, üzerinde çalışılmakta olan ve dikey fiyat tespiti yapıldığından şüphe edilen bir dosya kapsamında Rekabet Kurumu Uzmanları tarafından şikâyetçiler, aracılar, toptancılar ya da bahse konu dikey ilişkiden etkilenmesi muhtemel diğer aktörler ile görüşmeler yapılması ve bu görüşmelerin tutanağa bağlanması olağan bir uygulamadır. Bu görüşmelerde aynen Almanya’da olduğu gibi dikey bir fiyat tespiti yapıldığına ilişkin açık ve net beyanlar ve şikâyetler alınması da oldukça yaygındır. Bu bağlamda, işin görüşme yapma ve şikâyet toplama kısmı Almanya ile paralel yürümekteyse de, karar verme aşamasında Rekabet Kurulu’nun sadece tutanaklardaki ifadelere dayanarak ceza vermediği görülmektedir.

FKO’nun teşebbüsler arası anlaşmalar (yatay+dikey) yoluyla yapılan ihlallerin hepsinde bu tip bir ispat/delil yaklaşımını benimsemesi düşünülemez ancak dikey ihlallerde teorik olarak bu ihlalden etkilenen çok sayıda kişi ya da teşebbüs olması sebebiyle, bu tip bir ispat yoluna gidilebilmesi mümkündür. Türkiye’de ise, bir dikey fiyat tespiti yoluyla 4. maddenin ihlali iddiasını gösteren yazılı (en azından) birkaç destekleyici belge ve bilgi olmaksızın, bahse konu ihlalden mağdur olanların vereceği bilgiler bir ihlalin varlığına işaret etse dahi, Rekabet Kurulu tarafından sadece tutanaklara dayanarak ceza verilmesinin mümkün olmadığını düşünüyorum.

Bir başka yazıda tekrar görüşmek üzere[2]...

---

[1] http://www.bundeskartellamt.de/wDeutsch/download/pdf/Kartell/Kartell12/Kartell_Fallberichte_12/B05-020-10.pdf

 

[2] Bu makale Anadolu Efes Rekabet Uyum Yöneticisi Av. Melis ÇOBAN, LL.M. ve Rekabet Uyum Müdürü Oğuzcan Bülbül tarafından yazılmıştır.

Danıştay'ın HES Kablo Kararı ve Düşündürdükleri

A) GAYRİ SAFİ GELİR VE CEZALAR

Emaye bobin teli (EBT) pazarında faaliyet gösteren teşebbüslerin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun (4054 sayılı Kanun) 4. maddesini ihlal edip etmediklerini tespit etmek için 13.7.2006 tarihinde başlatılan soruşturma süreci, Rekabet Kurulu’nun 4.7.2007 tarih ve 07-56/672-209 sayılı kararı ile toplam 6 adet teşebbüse idari para cezası verilmesiyle sona ermiştir.

 

Bahse konu kararda ilginç olan nokta, Rekabet Kurulu tarafından 5 adet teşebbüse elde ettikleri toplam gelirleri üzerinden; buna karşın, Hes Hacılar Elektrik ve Ticaret A.Ş.’ye (HES) ise sadece EBT pazarındaki cirosu üzerinden para cezası verilmesi olmuştur. Bu husus, tam olarak bu gerekçe ile bir karşı oy konusu olmuş ve idari para cezasının HES’e ilişkin olan kısmı oy çokluğu ile kabul edilmiştir. Teşebbüsler başka itirazlarla beraber bu konuyu Danıştay’a taşımış ve Rekabet Kurulu’nun kendileri hakkında verdiği para cezası kararını temyiz etmişlerdir.

 

Bu yazı çerçevesinde bütün temyiz başvurularını değil, sadece ilginç olduğunu düşündüğüm HES ile Bemka Emaye Bobin Teli ve Kablo Sanayi Ticaret A.Ş.’nin (BEMKA) başvuruları çerçevesinde verilen idari para cezasının miktarının tespitinde dikkate alınması gereken gayri safi gelir kavramının Danıştay nezdinde ne anlama geldiği ve Danıştay’ın bu karardaki yorumunun gelecekteki Rekabet Kurulu kararlarına yapabileceği olası etkiler irdelenecektir.

 

HES tarafından Danıştay’a yapılan başvuruda, Rekabet Kurulu'nun HES hakkında verdiği idari para cezasına temel olan ve HES’in sadece EBT pazarındaki “gayri safi geliri” dikkate alınarak hesaplanan idari para cezasının bu haliyle bile fazla olduğu; aslında Rekabet Kurulu’nun idari para cezası miktarının tespitinde sadece HES’in yurt içi satışlarını kullanmış olması gerektiği ileri sürülerek ilgili kararın iptali talep edilmiştir. Danıştay’ın 2008/8485 E.No, 2012/968 K.No ile verdiği kararda, Rekabet Kurulu’nun fazla ceza bir tarafa, aslında olması gerekenden de eksik miktarda ceza verdiği ancak bu eksikliğin kararın iptaline neden olabilecek nitelikte olmadığı belirtilerek HES’in bu konudaki itirazı reddedilmiştir.

 

Diğer taraftan, kendisi toplam gelirleri üzerinden ceza alan teşebbüslerden birisi olan BEMKA’nın Danıştay’a yaptığı temyiz başvurusunda ise soruşturma konusu 6 teşebbüse bir idari para cezası verilmesi gerekiyorsa bunun teşebbüslerin toplam gelir üzerinden değil, HES isimli firmaya verildiği gibi gayri safi gelir üzerinden verilmesi gerektiği ileri sürülerek kararın iptali talep edilmiştir. Danıştay’ın 2008/9080 E.No, 2012/965 K.No ile verdiği kararda, BEMKA’nın konuya ilişkin itirazını reddedilmiş ve BEMKA’ya toplam gelirleri üzerinden verilen idari cezası onanırken şu yorum yapılmıştır:

 

“…Diğer taraftan, her ne kadar davacı şirket tarafından, HES isimli firmaya gayri safı gelir, kendilerine ise toplam gelirleri üzerinden para cezası verilmesinin yerinde olmadığı ileri sürülmüş ve dosya eki soruşturma raporundaki muhasebe kayıtlarından, HES isimli teşebbüse EBT gelirleri üzerinden davacı şirkete ise toplam gayri safi geliri üzerinden para cezası verildiği görülmüş ise de; 4054 sayılı Kanun'un 16. maddesinde, idari para cezasının üzerinden hesaplandığı gayri safi gelir unsurları konusunda bir ayrıma gidilmediğinden, davacı şirkete gelir türüne ilişkin bir ayrım yapılmaksızın gayri safi geliri üzerinden idari para cezası verilmesinde Kanun'a aykırılık bulunmadığı gibi HES isimli teşebbüse Kanun'da öngörülen kritere aykırı olarak verilen para cezasının, adı geçen şirketin lehine olması, davacı şirketin hukuki durumuna bir etki yapmaması ve ancak soruşturmada şikâyetçi sıfatıyla bulunan kişiler tarafından açılacak bir davada değerlendirilebilecek nitelikte olması nedeniyle davacı şirketin bu iddiası ve diğer iddiaları dava konusu işlemi sakatlar nitelikte bulunmamıştır…”

 

Danıştay’ın bu iki kararının ardından çıkarılabilecek sonuçlar şunlardır:

 

1) Rekabet Kurulu’nun bundan sonra vereceği idari para cezalarının tespitinde, hukuki dayanağı 4054 sayılı Kanunun 16. maddesindeki “…Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin…” ifadesi olan ve gerektiğinde Rekabet Kurulu’na bir teşebbüsün toplam gelirleri üzerinden değil, yine Kurul tarafından belirlenen alt ilgili ürün pazarlarına atfedilen gayri safi gelirler üzerinden ceza verebilme imkânını doğuran “takdir yetkisi” Danıştay tarafından kısıtlanmıştır.

 

2) Bu demek oluyor ki geçmişte Rekabet Kurulu tarafından örneğin bankacılık sektörüne (maaş promosyonlarına ilişkin) ya da otomotiv sektörüne ilişkin verilen ya da bunların dışında soruşturma konusu teşebbüslerin gayri safi gelirleri üzerinden cezalandırılma yapılmayan tüm kararlar Danıştay’ın bu bakış açısı ile hukuka aykırı olarak nitelendirilebilecek konuma gelmiştir.

 

3) Yüksek gayri safi gelire sahip teşebbüslere alt ilgili ürün pazarlarına ait toplam gelirleri üzerinden (HES kablo gibi) ceza verilmesi dönemi kapanmıştır. Bir başka ifade ile rekabet ihlali yapan bir teşebbüse verilecek idari para cezasının hesaplanmasındaki temel prensip, ihlali yapan teşebbüse verilecek para cezasının, o teşebbüsün soruşturmaya konu ilgili ürün pazarındaki gelirleri üzerinden değil, o ilgili ürün pazarı da dahil elde ettiği tüm toplam gelirleri üzerinden verilmesidir.

 

4) Yüksek cirolara sahip olunması nedeniyle Ceza Tebliği hükümleri çerçevesinde yüzdesel anlamda (örneğin kartelse %2'den başlayarak) gereken cezanın oranına ulaşılamaması; ihlale konu olan ilgili ürün pazarından elde edilen cironun toplam gelirler içerisindeki payı küçükse verilecek cezanın bahse konu küçük ciro üzerinden hesaplanması dönemi sona ermiştir. Bu gibi bir durum ile karşılaşıldığında olması gereken, yüksek ceza vermemek için küçük cironun tercih edilmesi değil, ihlale konu ilgili ürün pazarından elde edilen cironun toplam gelirler içindeki payı küçükse bunun nihai cezanın takdirinde bir indirim sebebi yapılmasıdır. Aksi durumlar, hem kartellerin ekonomiye verdiği zararların bir nebze de olsun telafi edilmesini engellemekte, hem de bu tip yapılar üzerinde caydırıcı bir etki yaratmadığı için kısa süre sonra bizatihi aynı sektörde yeni karteller kurulmakta ya da karteller kaldıkları yerden ihlallere devam etmektedir [Örneğin HES kablonun 2006 yılına ilişkin toplam gayri safi geliri 333.426.176 TL, EBT pazarındaki cirosu ise 17.339.279 TL'dir. HES kabloya eğer toplam gayri safi geliri üzerinden ceza verilseydi bu ceza 17.339.279 TL olarak gerçekleşecekti. Ancak para cezası EBT pazarındaki toplam gelirleri üzerinden verildiği için miktar 1.667.130 TL olmuştur. Aslında burada ceza toplam gayri safi gelir üzerinden verilmeli, ancak EBT cirosunun toplam gayri safi gelirleri içerisindeki payının sadece % 5 olması dikkate alınarak bu oran bir indirim sebebi yapılmalıydı].

 
B) % 10'LUK CEZA ÜST SINIRI, AİLE SORUMLULUĞU VE TÜRKİYE'DE DURUM
 

HES kararında Danıştay tarafından yeterince açık biçimde ortaya konulmayan bir husus da “teşebbüs” tanımının sınırları ve bunun % 10’luk üst sınırın hesaplanmasına etkisidir. Danıştay “Rekabet Kurulu tarafından verilecek idari para cezalarının hesaplanmasında bir teşebbüsün toplam gayri safi gelirleri dikkate alınır” diyerek işin bir kısmına noktayı koymuşken, cezanın % 10’luk üst sınırının tespit edileceği toplam gelirlerin nasıl hesaplanacağına bir açıklık getirmemiştir. Örneğin; ortada bir holding yapısı olduğunu düşünülse ve bu holdinge A dense, bu holding’in kontrol ettiği B şirketi olduğu ve B şirketinin de C’yi kontrol ettiği varsayılsa; C şirketi tarafından gerçekleştirilecek olası bir rekabet ihlali neticesinde Rekabet Kurulu tarafından verilecek cezanın % 10’luk tavanının hesaplanmasına konu olacak toplam gelir rakamının A’nın mı yoksa B’nin mi yoksa sadece C’nin mi toplam gelirlerinden hangisinin olacağı konusunda yeterince açıklık bulunmamaktadır.

 

Yukarıdaki örnekte yer alan yapıya sahip olan Avrupalı holdingler tarafından kontrol edilen yavru şirketlerin rekabet kurallarını ihlal etmesi durumunda, Avrupa Komisyonu tarafından verilen idari para cezalarının tespitinde “aile sorumluluğu” kavramı öne çıkmakta ve verilen ceza ana şirketi de etkilemektedir. Bu kavramın uygulanması ile ilgili olarak şu üç nokta önemlidir:
 

1) İhlali yapan bir teşebbüse verilecek idari para cezasının temeli olan baz cezanın miktarı, ihlale konu olan ilgili ürün pazarıyla sınırlı olmakla birlikte, baz ceza gerektiğinde o pazardan elde edilen toplam gelirlerin % 30’undan başlatılmakta ve bunun üstüne ihlalin süresi ile yıldırma çarpanı başta olmak üzere çeşitli ağırlaştırıcı ve hafifletici unsurlar eklenerek nihai para cezası hesaplanmaktadır.

 

2) Bütün bu faktörler dikkate alındıktan sonra ortaya çıkan nihai cezanın miktarı, o teşebbüsü (varsa) kontrol eden ana şirketin toplam gelirlerinin %10’undan fazla olamamaktadır. İdari para cezasının üst sınırının ihlali gerçekleştiren teşebbüsün toplam gelirlerinin %10’u olarak değil, aile sorumluluğu kapsamında o şirketin ait olduğu yapının bütün gelirlerinin toplamının % 10’u olarak uygulanması, Avrupa Komisyonu’na verilebilecek cezasının üst sınırını oldukça önemli boyutta artırabilme imkanı vermekte ve ana şirketlerin konsolide cirolarını konacak tavanın konusu haline getirmektedir.

 

3) Bahse konu cezanın ödenmesinde yavru şirket ve ana şirket birlikte müteselsilsen sorumlu olup, bu şekilde ceza yükünün altına ana şirket de sokulmaktadır. Bu da ihlalleri kontrol ettiği yavru şirketler vasıtasıyla gerçekleştirebilecek konumda olan holding şirketleri açısından caydırıcılık anlamında önemli bir etkiye sahip olmaktadır.

 

Avrupa Birliği nezdinde geçerli olan bu yapı çerçevesinde kontrol ettiği yavru şirketler üzerinde belirleyici etkiye sahip olan ve aranan diğer kriterleri de haiz olan holdingler/ana şirketler de aile sorumluluğu çerçevesinde ceza mekanizmasının içine dahil olmaktadır. Türkiye’de bu şekilde bir durum söz konusu değildir. Dolayısıyla Rekabet Kurulu tarafından verilen idari para cezalarının tespitinde sadece ihlali gerçekleştiren teşebbüsün toplam gelirleri, kimi zaman da o teşebbüsün toplam gelirlerden bile daha düşük miktara tekabül eden alt pazarlardaki toplam gelirleri dikkate alınmaktadır. Bir başka ifade ile Avrupa Komisyonu ana şirkete yani yukarı doğru bir rücu isteği içindeyken (caydırıcılık amaçlı), biz de ise tam tersi bir durum söz konusu olmakta ve özellikle yüksek cirolu holdingler veya teşebbüsler söz konusu olduğunda mümkünse ilgili ürün pazarı tanımında bile alt kırılımlara gidilmekte ve ceza miktarı küçültülmektedir.

 

4054 sayılı Kanunun 3. maddesinde yer alan ve “…Piyasada mal veya hizmet üreten, pazarlayan, satan gerçek ve tüzel kişilerle, bağımsız karar verebilen ve ekonomik bakımdan bir bütün teşkil eden birimler” şeklindeki “teşebbüs” tanımı incelendiğinde, holding ve yavru şirketlerin birlikte aynı ekonomik bütünlük içinde değerlendirildiği görülmektedir. Bu nedenle, Avrupa’daki uygulamaya benzer bir şekilde yavru şirketler ve holdinglerin aslında aynı çatı altında faaliyet gösteren tek bir teşebbüs olduğu yorumunun yapılmasının mevcut Kanun çerçevesinde dahi teknik olarak mümkün olduğu düşünülmektedir.

 

Nasıl ki Rekabet Kurulu aynı holding tarafından kontrol edilen iki yavru şirket arasındaki birleşme ve devralmaları değerlendirirken rahatlıkla “bu bir grup içi bir birleşmedir, izne tabi değildir” diyebiliyorsa; 7. madde için yaptığı “aynı ekonomik bütünlük/grup içi” yorumunun bir benzerini aynı şekilde 16. madde çerçevesinde yaptığı ceza takdirlerinde de yapabilmesi mümkündür.

 

Rekabet Kurulu’nun bu yorumu yapması, idari para cezasının ihlali yapan yavru şirkete değil, holding şirketine kesilmesi gibi bir anlama kesinlikle gelmemektedir. Böyle olası bir yorumun pratik anlamı, aynen Avrupa’da olduğu gibi 4054 sayılı Kanunun 16. maddesinde belirtilen % 10’luk tavanın tepede tek teşebbüs olan holding şirketine doğru kaydırılması ve cezanın üst sınırının genişletilmesi ancak asıl cezanın yavru şirketin faaliyet gösterdiği ve ihlalin gerçekleştiği ilgili ürün pazarı dikkate alınarak verilmeye devam edilmesi olacaktır. Çıkarılan Ceza Yönetmeliğinde verilen baz cezanın başlangıç miktarının %30-40 veya %10-15 gibi bir seviyede belirlenmesi, caydırıcılık çarpanı kullanması, ağırlaştırıcı/hafifleştirici sebeplerin tek tek sayılıp şeffaflık sağlaması gibi hususlar için Ceza Yönetmeliği'nde ya da 4054 sayılı Kanun'da değişiklik yapılması tamamen ayrı bir konudur ve genişletici tavan ceza yorumu için gerekli değildir. Bu anlamda eldeki malzeme yeterlidir.  

 

Toparlamak gerekirse, Danıştay’ın HES kararı ile birlikte bundan sonraki kararlarda şu hususlar önem kazanacaktır:

 

1) Soruşturma konusu teşebbüslere verilen idari para cezaları, o teşebbüslerin toplam gayri safi gelirleri üzerinden olacak; alt pazarlar kırılımına ve oradaki ciroların kullanımına imkân kalmayacaktır.

 

2) Teşebbüs tanımının sınırları henüz Avrupa’daki gibi olmadığından, en azından bir süre daha cezalar sadece (yavru şirket de olsa) ihlali gerçekleştiren şirkete verilmeye devam edilecek; %10’luk tavanın genişletici bir teşebbüs tanımı yorumu ile yukarı kaydırılması söz konusu olmayacaktır.

 

3) Bundan sonraki kararlarda bir teşebbüsün toplam gelirleri üzerinden değil, HES kararı örneğindeki gibi alt pazarlara ait cirolar üzerinden verilecek idari para cezalarına itiraz etmek bahse konu HES kararını referans göstererek mümkün olacaktır. Ancak bu itiraz sadece soruşturmaya taraf olan şikâyetçiler tarafından ileri sürülebilecektir. Bu bakımdan, özellikle kartel kararlarında şikâyetçi olan kişi veya teşebbüslerin bu konuyu yakından takip etmeleri gerekecektir.

 

Sonuç olarak, bundan sonraki dönemde bizleri de miktarsal olarak daha da artan cezalar beklemektedir.

 

Br başka yazıda daha görüşmek üzere….