İspanya Rekabet
Otoritesi (CNC) 2012 içinde verdiği iki ayrı kararda, İspanya Televizyon ve Basın
Fotoğrafçıları Birliği (ANIGP ve UPIFC) ile İspanya Görsel ve İşitsel Edebi
Senaryo Yazarları Birliğininin (ALMA) asgari fiyat listeleri yayımlamak ve
üyelerinin diğer satış koşullarına belirlemek yoluyla nihai kullanıcıların bu hizmetlerden
daha yüksek bir maliyetle yararlanmasına neden olmak suçundan İspanya Rekabet
Kanunu’nu ihlal ettiğine karar vermiş ve ANIGP’ye 61.403 Euro, UPIFC’e 39.321
Euro ve ALMA’ya da 29.700 Euro para cezası vermiştir.
CNC her iki kararını da
İspanya Rekabet Kanunu’nun “…All agreements,
collective decisions or recommendations, or concerted or consciously parallel
practices are prohibited, which have as their object, produce or may produce the effect of prevention,
restriction or distortion of competition in all or part of the national market…”
şeklinde düzenlenmiş 1. maddesinin 1. fıkrasına dayandırmış ve birlik ve meslek
odaları tarafından düzenlenen ve kendi üyelerine dağıtılan asgari fiyat ve/veya
diğer ticari koşulları belirleyen listelerin rekabeti bozma amacına hizmet
ettiğini belirterek bahse konu birlikleri cezalandırmıştır.
Kararın bence iki boyutu
dikkat çekicidir. Birincisi bahse konu birliklerinin üyelerine asgari fiyat
cetveli hazırlayıp göndermesi, ikincisi de fiyat dışı satış koşullarını
belirlemesinin beraberce ihlal niteliğinde bulunmuş olmasıdır. Bu konulara
ilişkin dönüp Türkiye’ye baktığımız zaman gördüğümüz manzara şu şekildedir:
1) Meslek odası veya birlikler
tarafından, üyelerine, fiyat listesi ya da fiyat haricindeki diğer satış
koşullarının gönderilmesi neredeyse standart bir uygulama haline gelmiştir.
2) Meslek odası ve
birliklerin kuruluşu ve işleyişi bir kanuna ya da idarenin düzenleyici işlemlerine
dayanmaktadır.
3) Bu oda ve birlikler,
üyelerini bağlayacak şekilde hem asgari fiyat düzenlemeleri yapmakta, hem de
kimiz zaman diğer fiyat dışı satış ya da alış koşullarını belirleyerek
üyelerine dikte etmektedir.
4) Bahse konu
uygulamalar birçok kez Rekabet Kurumu nezdinde incelenmiş ve 4054 sayılı
Rekabetin Korunması Hakkında Kanuna aykırı bulunmuştur. Ancak bu para
cezalarına ilişkin Danıştay nezdinde yapılan temyiz başvurularında bahse konu
idari para cezası kararları her defasında bozulmuştur. Bunun nedeni olarak ise Rekabet
Kurulu’na asgari/azami ücret belirlemeye ilişkin bu
gibi idari düzenlemelerin ve kararların kanuni dayanağının bulunup bulunmadığı
bakımından yaptığı değerlendirmelerin mevzuata uygunluk denetimi olarak
nitelendirildiği, konunun Danıştay’da açılacak bir iptal davasında görülmesi
gerektiği ve bu sebeple Rekabet Kurulu’nun bahse konu hususlarda değerlendirme
yapma yetkisinin bulunmadığı gerekçe gösterilmiştir.
5) Danıştay’ın bu
konudaki yaklaşımı, Türk Eczacıları Birliği’ne (TEB) ilişkin olarak verdiği 26.08.2010
tarih ve 10-56/1078-407 sayılı kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemine
istinaden verdiği 6.5.2011 tarih, 2011/297 Esas numaralı kararında çok önemli
bir şekilde değişim göstermiştir.
6) Rekabet Kurulu’nun
verdiği idari para cezasına konu olan uygulama, TEB tarafından 27.02.1998 tarihinde
yapılan TEB 31. Dönem 1. Başkanlar Danışma Kurulu toplantısında alınan, ilaç
stoklarının azaltılması, firma kampanyalarına katılınmaması, yeni ilaçların
talep olunca alınması, vadeli alımlara yönelinmesi, alımlarda mümkün olduğu
kadar eczacı kooperatiflerinin tercih edilmesi ve ithal ilacın durumunun
tartışmaya açılması uygulamasıdır.
7) Danıştay’ın verdiği
kararda yer alan ifadelerin çok önemli olduğunu düşündüğüm için aynen sizlerle
paylaşmak istiyorum:
“(Rekabet Kurulunca yapılan) Soruşturma
sonucunda; mal sağlayıcıların ve ecza depolarının satış koşullarına bazı sınırlamalar
getiren, bu sınırlamalara uymayanlara yaptırım öngören İEİS Yönetim Kurulu'nun 102
sayılı kararı nedeniyle alım koşulları kötüleşen eczacılar ve ecza depolarının
şikâyetleri üzerine, TEB Merkez Heyeti'nin kararı uyarınca 39 bölge eczacı
odasının katılımıyla toplanan TEB 31. Dönem 1. Başkanlar Kurulu'nda alınan ve
"TEB Aylık Yayın Organı Haberler" adlı dergide yayımlanan ve ecza
odalarına gönderilen karar başlıklar halinde incelenerek; kararın, "yeni
ilaçların talep olunca alınması", "firma kampanyalarına
katılmama", "ilaç stoklarının azaltılması", "vadeli
alımlara yönelinmesi" kısımlarının, işletmelerin (eczanelerin) münferiden vermesi
gereken ekonomik kararları birlikte belirlemesi ve mal fazlasının
sağlayıcılarda kalması ve geçici bir süre için nakit sıkıntısına girmelerine
neden olması sebepleriyle mal sağlayıcıları üzerinde rekabetçi olmayan bir
baskı oluşturması, "alımlarda mümkün olduğu kadar eczacı kooperatiflerinin
tercih edilmesi" kısmının, eczanelerin bağımsız hareket etmesi gereken bir
konuda talebin pazar dışında belirlenmesi nedeniyle 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesi
kapsamında olduğu, 6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanunu'nda eczacıların meslekî
faaliyetlerinin kolaylaştırılmasının TEB'in görevleri arasında sayıldığı, ancak
TEB'in bu görevleri yerine getirirken ilgili mevzuata ve diğer kanunlara uyması
gerektiği … sonucuna ulaşılarak ihlalin ağırlığının 4054 sayılı Kanun’un 16.
maddesi uyarınca değerlendirilmesi öngörülmüştür.
4054 sayılı Kanun'un
"tanımlar" başlıklı 3. maddesinde piyasada mat.ve,ys!;h'lzıfvet& üreten,
pazarlayan, satan gerçek ve tüzel kişilerin teşebbüs olarak ve teşebbüslerin
belirli amaçlara ulaşmak için oluşturduğu tüzel kişiliği haiz ya da tüzel
kişiliği olmayan her türlü birlik teşebbüs birliği olarak tanımlandığı ve kamu
kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarına ilişkin olarak herhangi bir istisnaya
yer verilmediğinden, davacı TEB’in 4054 sayılı Kanun uygulamasında teşebbüs
birliği olduğu, davacı Birlik
bünyesinde yapılan toplantıda alınan ve tüm eczacı odalarına gönderilen
teşebbüs birliği kararının ve bu karara dayalı uygulamaların, ilacın alımına
ilişkin şartları müştereken tespit etmesi ve bu konuda ortak davranışlar
sergilenmesini öngörmesi itibariyle rekabeti sınırlayıcı etkiler doğurduğu açıktır.
Mal ve hizmet fiyatlarının herhangi
bir müdahale olmaksızın piyasa koşullarına göre serbestçe oluşması piyasa
ekonomisinin temel kuralı olup, fiyatı dolaylı olarak etkileyebilecek olan
ödeme koşulları, kredi, vade, indirim gibi unsurların da piyasanın normal
işleyişi içinde belirlenmesi gerektiğinden, teşebbüs birliklerince alınan
kararlarla bu koşullar üzerinde belirleyici etkilerde bulunulmasının rekabeti
sınırlayıcı etki göstereceği kuşkusuzdur. Bu
durumda; 27.02.1998 tarihinde yapılan TEB 31. Dönem 1. Başkanlar Danışma Kurulu
Toplantısında alınan kararın ve bu karar doğrultusundaki eylemlerin mal
sağlayıcıları üzerinde rekabetçi olmayan bir baskı oluşturması ve alım
koşullarının pazar dışında belirlenmesi amaçlı ve bu etkiyi doğurabilecek
nitelikte olması nedeniyle 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesi kapsamında olduğu
kanaatine ulaşıldığından, kararın bu kısmında hukuka aykırı bir yön
bulunmamıştır…”
8) Danıştay 13. Dairesi
tarafından verilen bu karar temyiz edilmiş ve Danıştay İdari Dava Daireleri
Kurulu 15.3.2012 tarih, 2011/454 YD İtiraz numaralı kararı ile Danıştay 13.
Dairesi’nin kararını onamıştır.
9) Bu iki karar ile yetkilerini
bir kanun ya da idari düzenleyici işlemden alan teşebbüs birliklerinin
üyelerinin fiyat veya fiyat dışı alım/satım koşullarını belirlemesi ve bu
koşulları üyelerine dayatmasının 4054 sayılı Kanun’un ihlali olduğunu kesinleşmiştir.
Buna ilaveten, geçmiş kararların aksine, bu tip uygulamalar sonucu meydana
gelen rekabet ihlallerin tespitinin ve cezalandırılmasının Rekabet Kurulu’nun
yetkisi dâhilinde olduğu yönünde bir şüphe kalmamıştır.
İspanya’da CNC’nin
vermiş olduğu kararla paralel nitelikte birçok kararı bulunan Rekabet Kurulu’nun
bu konuda yapacağı denetimlerin ve değerlendirmelerin artık önü açılmıştır. Ancak kanaatimce bu sefer de başka bir tehlike öne çıkmaktadır. O da
Türkiye’de çok yaygın olarak kullanılan bu asgari fiyat düzenlemelerine ilişkin
şikâyetlerin yaratacağı iş yüküdür. Bunu dengelemek için belki de artık de Avrupa
Komisyonu’nun son ilerleme raporunda da yokluğu eleştirilen de minimis kurallarının bizim
mevzuatımıza da kazandırılması ve en azından Rekabet Kurumu’nun olası iş
yükünün bu şekilde dengelenmesi yoluna gidilmesi belki de en uygun çözüm yolu olacaktır.
Bir başka yazıda
görüşmek dileğiyle…
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder