LIBOR Soruşturması ve Türkiye İçin Dersler

Bugün sizlerle dünya çapında çeşitli ülkelerde ve Avrupa Birliği bünyesinde eş zamanlı olarak yürütülmekte olan ve konusu Londra Bankalar Arası Faiz Oranları'nın (LIBOR) danışıklı olarak birbirleriyle rakip olan bankalar tarafından belirlenmesi iddiası olan soruşturmalara ilişkin olarak basına yansımış demeçlerden bir kronoloji sunmak ve sonrasında bu soruşturma ile Türkiye’de yürütülmekte olan bankacılık soruşturması arasındaki benzerlikleri vurgulamak istiyorum.


Kronolojik açıklamalara geçmeden önce vurgulamak istediğim husus şudur ki; kapsamı ve yaygınlığı oldukça geniş olan bu soruşturmanın bu büyüklüğüne rağmen içeriğine ilişkin ancak çok az bilgi basına yansımış durumdadır. Bu nedenle, aşağıda yer verilen kronoloji, sınırlı miktardaki bilgi kırıntılarının derlenip bir süzgeçten geçirilerek size sunulmuş halidir. Zaman içinde daha detaylı bilgilere erişim imkânımız oldukça LIBOR soruşturması konusunda yazdıklarımı güncellemeyi sürdüreceğim.

Buna göre, yürütülmekte olan LIBOR soruşturmalarının kronolojisi şu şekildedir:

27.4.2011 İngiliz Finansal Hizmetler Otoritesi (FSA), Amerikan Vadeli Emtia Piyasası Ticaret Komisyonu (CFTC), Amerikan Sermaye Piyasası Kurumu (SEC) ve Amerikan Adalet Bakanlığı’nın (DOJ) Barclays hakkında İngiliz Bankerler Birliği kanalıyla rakip bankalar ile birlikte rekabete aykırı biçimde LIBOR'u belirlemek ve manipüle etmek iddiası ile soruşturma yürütüldüğü kamuoyuna ilan edilmiştir.

6.5.2011 CFTC, SEC ve Avrupa Komisyonu, çeşitli panel bankalar tarafından yapılan başvurular neticesinde Royal Bank of Scotland (RBS) hakkında rakip bankalar ile birlikte rekabete aykırı biçimde LIBOR'u belirlemek ve manipüle etmek iddiası ile soruşturma yürütüldüğü kamuoyuna ilan edilmiştir.

16.5.2011 CFTC, SEC ve Avrupa Komisyonu, çeşitli panel bankalar tarafından yapılan başvurular neticesinde Lloyds Banking Group (Lloyds) hakkında rakip bankalar ile birlikte rekabete aykırı biçimde LIBOR'u belirlemek ve manipüle etmek iddiası ile soruşturma yürütüldüğü kamuoyuna ilan edilmiştir.

26.6.2011 UBS, hakkında SEC, CFTC, DOJ, FSA ve Japon finansal Hizmetler Ajansı (JFSA) tarafından LIBOR oranlarını rekabete aykırı anlaşmalar yoluyla belirlemek iddiasıyla yürütülmekte soruşturmalar kapsamında DOJ ile koşullu pişmanlık ve akabinde koşullu ceza muafiyeti almak konusunda anlaşmaya vardığını duyurmuştur.

3.2.2012 İsviçre Rekabet Kurumu (COMCO), UBS, Credit Suisse, Deutsche Bank AG, RBS, Bank of Tokyo-Mitsubishi UFJ, Citigroup Inc., HSBC Holdings plc, JP Morgan Chase & Co., Mizuho Financial Group Inc., Rabobank Groep N.V., Société Générale S.A., Sumitomo Mitsui Banking Corporation hakkında LIBOR ve Tokyo Bankalar Arası Faiz Oranları (TIBOR) oranlarını rekabete aykırı biçimde belirledikleri/manipüle ettikleri iddiası ile soruşturma başlattığını kamuoyuna duyurmuştur.

7.2.2012 UBS, İsviçre’de COMCO tarafından açılan rekabet soruşturması kapsamında yaptığı pişmanlık başvurusu üzerine koşullu muafiyet aldığını kamuoyuna duyurmuştur.

20.3.2012 Deutsche Bank AG, dünya çapında yürütülmekte olan LIBOR soruşturmaları kapsamında çeşitli ülkeler nezdinde kendisine tebliğ edilmiş mahkeme celpleri ve Avrupa Komisyonu tarafından gönderilen çeşitli bilgi isteme yazılarının bulunduğunu teyit etmiş ve  kamuoyuna duyurmuştur.

30.3.2012 RBS ve HSBC, Avrupa Komisyonu tarafından yürütülmekte olan LIBOR ve Euro Bankalar Arası Faiz Oranları (EURIBOR) soruşturması kapsamında olduklarını kamuoyuna duyurmuşlardır.

30.3.2012 DG Comp Başkanı Joaquin Almunia tarafından yapılan açıklamada, LIBOR ve EURIBOR pazarlarında yürütülmekte olan soruşturmalar yanında TIBOR pazarındaki olası ihlallerin de soruşturulduğu belirtilmiştir.

27.6.2012 Barclays, hakkında LIBOR oranlarının rekabete aykırı biçimde belirlenmesi ihlaline katıldığı gerekçesiyle yürütülen soruşturmalar kapsamında sulh olabilmek için CFTC’ye 200 milyon ABD doları, DOJ’a 160 milyon ABD doları ve FSA’ya da 92.8 milyon ABD doları olmak üzere toplam 450 milyon ABD dolarını ödemeyi kabul etmiştir. REkabet ihlaline katılımın bu sulh çerçevesinde banka tarafından kabul edilmesi üzerine bankanın genel müdürü ve icra komitesi başkanı istifa etmiştir.

31.7.2012 UBS’in CEO’su Sergio Ermotti, UBS’in LIBOR, EURIBOR VE TIBOR'un rekabete aykırı biçimde belirlenmesi nedeniyle yürütülmekte olan soruşturmaların merkezinde UBS’in bulunduğuna dair piyasada bir algı oluştuğunu ancak bunun doğru olmadığını belirtmiştir. Ayrıca Sergio Ermotti, UBS’in yürütülmekte olan rekabet soruşturmalarından Yen LIBOR, Euroyen LIBOR ve Swiss Franc LIBOR ile ilgili olanlarından, daha önce yaptıkları pişmanlık başvuruları nedeniyle koşullu ceza muafiyeti aldıklarını açıklamıştır.

9.8.2012 JPMorgan Chase, hakkında SEC, CFTC, DOJ, FSA, Kanada Rekabet Kurumu ve COMCO tarafından hakkında LIBOR’u rakip bankalar ile birlikte rekabete aykırı biçimde belirlemek ve manipüle etmek iddiası ile soruşturma yürütüldüğü kamuoyuna ilan edilmiştir.

19.9.2012 DG Comp Başkan Yardımcısı Cecilio Madero Villarejo, yaptığı açıklamada, yürütülmekte olan LIBOR soruşturması çerçevesinde çok etkileyici miktarda pişmanlık başvurusu aldıklarını; bunun da Avrupa Komisyonu’nun elindeki dosyanın ne kadar sağlam delillere dayanan ciddi sonuçları olacak bir dosya olduğunu gösteren en iyi kanıt olduğunu belirtmiştir.

24.9.2012 DG Comp Başkanı Joaquin Almunia, LIBOR soruşturması sürecinde elde edilen deliller ışığında soruşturma konusu ihlalin ağırlığının ortalamanın üzerinde olduğunu belirtmiştir. Almunia ayrıca Avrupa Komisyonu tarafından yürütülmekte olan soruşturmanın esas olarak bankalar arasında “ticaret yaparken aldıkları pozisyonları etkileyecek”, “gelecekteki trendlere ilişkin beklentileri birbirlerine ileterek pazarı şeffaflaştırcak” ve bu sayede yaşanan şeffaflaşma ile “LIBOR oranlarını uyumlulaştırmaları /belirlemeleri /manipüle etmeleri” eylemini gerçekleştirmelerine neden olabilecek bir bilgi değişimi/anlaşma olup olmadığının değerlendirilmesi üzerinde yürüdüğünü belirtmiştir. Bu bilgi değişiminin çok kısa bir örneğini fikir vermek adına aşağıda bulabilirsiniz. Bahse konu belge, DOJ, CFTC ve SEC tarafından üçlü biçimde yürütülmekte olan soruşturma nezdinde elde edilmiş ve rakip trader/broker'lar arasında faiz oranlarının nasıl belirlendiğini ya da manipüle edildiğini gösteren örnek ve ibret niteliğinde bir belgedir:

2.11.2012 RBS, hakkında ABD, Avrupa Birliği ve Asya’da çeşitli ülkelerde halen yürütülmekte olan LIBOR soruşturmaları çerçevesinde cezalandırılmayı beklediğini, cezanın miktarı konusunda bir tahminleri olmadığını ancak sulh olmak için yakın zamanda ilgili otoriteler ile temasa geçeceklerini kamuoyuna duyurmuştur.

20.12.2012 UBS, hakkında Amerikan, İngiliz ve İsviçre makamları tarafından LIBOR oranlarının birbirleriyle rakip olan bankalar tarafından danışıklı biçimde belirlendiği iddiasıyla yürütülmekte olan soruşturmalarda sulh olma yoluna gitmeyi tercih etmiş ve bunun karşılığında 1.5 milyar Amerikan doları ödemeyi kabul etmiştir.

Regülatörler tarafından yapılan açıklamalara göre UBS, sayıları yaklaşık 40-50 civarında olan trader’ları vasıtasıyla, banka üst yönetiminin de bilgisi ve hatta desteği dahilinde, 2005-2010 yılları arasında başta Japonya’daki kolu vasıtasıyla Yen LIBOR ve Euro Yen LIBOR oranları olmak üzere çeşitli finansal piyasalarda yaklaşık 2,000 kere gösterge faiz oranlarını manipüle etme eylemi gerçekleştirmiştir.

Soruşturma sürecinde bulunan belgeler arasında bahse konu rekabet ihlallerini gerçekleştiren trader’lara çeşitli ödüller ve kariyer fırsatları sunulduğunu gösteren belgeler de bulunmaktadır. Hatta daha da ilginç bir belgede, UBS’in, rakipleri ile arasında faiz oranlarının manipüle edilmesi için aracı olması ve kendisi ile rakiplerine bu konuda yardımcı olması için 18 aylık bir süre boyunca bir broker firması tuttuğu ve onlara toplam 24.363 Amerikan doları ödeme yaptığı görülmektedir.

Çok açık ihlal belgeleri olması ve ihlal neticesinde önemli oranda kar elde etmesi nedeniyle UBS’in sulh olurken ödediği para, kısa süre önce Barclays’in sulh olurken ödediği 450 milyon ABD doları tutarının yaklaşık 3 katı olmuştur.

Yine çok açık ihlal belgeleri olmasına rağmen, Amerikan otoritelerince UBS ya da diğer büyük bankalar ile sulh yoluna gidilmesinin ya da gidilecek olmasının ve ceza davalarının açılmamasının nedeni olarak hala atlatılmayan finansal kriz ve olası bir ceza davaları ile durumu daha da kötü hale gelebilecek UBS’in ya da diğer bankaların başta Amerikan finansal sistemine verebileceği zararlar olduğu ileri sürülmektedir. Ayrıca bankaların çok kuvvetli lobisinin de gücünü ihmal etmemek gerekir diye düşünüyorum.

UBS tarafından yapılan en son açıklamada, yapılan sulh anlaşmaları çerçevesinde rekabet ihlallerinin kabul edildiği ve bahse konu rekabet ihlallerine neden olan yönetici ve trader’ların tamamının işlerine son verildiği açıklanmıştır. Ancak Barclys'den farklı olarak banka genel müdürü veya icra komitesi başkanı istifa etmemiştir.

Bugüne yaşananlar ve yapılan itiraflardan piyasaya yansıyan haberler bize toplam 12-15 büyük banka tarafından 2005-2010 yılları arasında gerçekleştirilmiş çok büyük boyutta ve oldukça yaygın bir rekabet ihlalinin olduğunu teyit etmektedir. LIBOR oranlarındaki çok ama çok küçük bir oynama ile milyonlarca dolar kazanabilen soruşturma konusu bankaların, ihlalin olduğu 5 sene içinde yaptıkları bu tekrar eden rekabet ihlalleri ile çok önemli miktarlarda paralar kazanmış olmaları da muhtemeldir. Dolayısıyla mevzu bahis olan rekabet ihlali ile bu bankaların elde ettiği gelirler bir yana, LIBOR'un danışıklı olarak birbirleriyle rakip olan bankalar tarafından belirlenmesi,  tüm dünyada neredeyse istisnasız her ülkede gösterge faiz konumunda olan LIBOR oranlarına ilişkin güveni zedelemiş ve bu oranları gösterge olarak kullanan neredeyse tüm ülkelerin bu kartelden etkilenmesine neden olmuştur. Dolayısıyla şahsi kanaatim, bu bankaların neden oldukları doğrudan ve dolaylı zararların  boyutunun büyüklüğünün yanında, sulh olurken ödedikleri 1-2 milyar Amerikan dolarlık (yıllık karlarının sadece bir kısmı) sulh bedelinin çok ama çok düşük olduğu; bu bakımdan, yaptıkların ihlalin boyutlarının ve sonuçlarının gayet iyi  bir şekilde bilincinde olan bankaların bahse konu sulh anlaşmalarını tabiri caiz ise göbek ata ata kabul ettiğini ve ödemeleri  yaptıklarını düşünüyorum. Nitekim zamanın haklı olduğumu göstereceğini ve kısa süre içinde soruşturma konusu tüm bankalar sulh olma yolunu seçeceğini düşünüyorum. Fakat burada unutulmaması gereken nokta, sulh olmanın bankaları sebep oldukları rekabet ihlalleri nedeniyle karşı karşıya oldukları çeşitli özel hukuk sonuçlarından koruduğu; ancak, bu korumanon sulh anlaşması kapsamında olmayan kişilerin açacağı bireysel (üç katına kadar) tazminat davalarını veya yöneticiler hakkında yürütülen ceza davaları açısından geçerli olmadığı hususudur.

 

LIBOR soruşturmalarında Türkiye’ye döndüğümüzde şu tespitleri bir kez daha vurgulamanın yararlı olduğunu düşünüyorum.

1) Bankalar arasında iletişim çok risklidir (Bilgi değişimi nedir diye düşünenler lütfen aşağıdaki belgeye bakınız. Gerçi aşağıdaki belge, bence, bilgi değişiminin de ötesine geçmiş artık açık bir anlaşma haline gelmiştir).

2) Bu iletişim konularından bazıları rekabete aykırı olmayabileceği gibi, birçoğunun rekabet hukuku anlamında rakipler arasında değiştirilmesi sakıncalı olan bilgilerin değişimi olabilmesi mümkündür. Arada ince bir çizgi vardır ve bu çizginin geçilmesi çok kolaydır.

3) Değiştirilmesi sakıncalı bilgilerin “değiştirilmesi” eyleminin, sektörün ayrılmaz bir işleyiş yöntemi olması fikri bankacılar tarafından öyle kanıksanmıştır ki kimsenin bu değişimin rekabete aykırı olduğu ve yapılmaması gerektiğinden bilgisi yoktur.

4) Yürütülmekte olan soruşturma sayesinde haberdar olunan bu gerçek karşısında “…ne var ki bunda biz bunu hep yapıyoruz…” pozisyonunu almak çok hatalı ve bu pozisyonu alanlara gelecekte yeni soruşturmalar olarak geri dönmesi muhtemel risk alanları yaratan bir durumdur.

5) Tüm dünyada LIBOR hakkında yürütülen soruşturmalar kapsamında bulunan bankalardan hiç birisinin aklına “ne var canım sektörün olayı bu, biz hep böyle yapıyoruz ve bunda da bir anormallik görmüyoruz” tarzı beyanat vermek gelmediği gibi; soruşturmanın sürdüğü ilgili ülkelerdeki politikacıların ya da Avrupa Komisyonu yetkililerinin de “DOJ’un, Avrupa Komisyonu’nun, İngiliz, Kanada veya Japonya rekabet kurumlarının, üstelik halen finansal kriz de devam ederken XXX ülkesinin bankacılık sektörüne zarar verecek bir karar alacağına inanmıyoruz” şeklinde bir demeç vermesi de söz konusu olmamaktadır.

Burada yapmamız gereken, rekabet hukuku anlamındaki yanlışlarımızı inkar etmek değil; onları ülke ekonomisini, küçük yatırımcıları, vatandaşları ve de banka hissedarlarını mağdur etmemek için gelecekte bir defa daha bu ihlalleri yapmamak için gereken tedbirler almak ve rekabet hukuku anlamındaki bilinci artırmaktır. Aksi halde ömrümüz, aynı hataları tekrar tekrar yapıp her defasında farklı sonuçlar almayı bekleyerek, ama bu beklemeyi de Rekabet Kurumu’nun 3. katında bulunan sözlü savunma salonunun önünde yaparak geçecektir diye düşünüyorum.

Bir sonraki yazıda görüşmek üzere…

Examples of Misconduct From Written Communications

 

Manipulative Conduct for Profit Within UBS and In Concert With Other Banks

 

Senior Yen Trader: “I live and die by these libors, even dream about them.” (p. 15).

Senior Yen Trader to submitter: “yes have lots of 1m fixes up till imm so am trying to hold 1m down!” (Dec 5, 2006; p. 14).

Senior Yen Trader to Yen Desk Manager: “[Senior Yen Trader-Submitter] talking again about lowering 3m tibor please can you head it off … is that sorted…?” with the Yen Desk Manager answering “yep”. (“July 24, 2009; pp. 14-15).

Senior Yen Trader: “have put some pressure on a few people i know to get libors up today” (Nov 8, 2006; p. 16).

Senior Yen Trader-Submitter: “i dun mind helping on your fixings, but i'm not setting libor 7bp away from the truth i'll get ubs banned if i do that, no interest in that” (Mar 29, 2007; p. 17)

 

January 19, 2007 (pp. 18-19):

Senior Yen Trader: “hi […], bit cheeky but if you know who sets your libors and you aren't the other way I have some absolutely massive 3m fixes the next few days and would really appreciate a high 3m fix, [Yen Bank C] were one of the lowest y/day at .51. Anytime i can return the favour let me know as the guys here are pretty accomodating to me...”

 

Yen Bank C Trader: “I will try my best, but really fed up with my guys, wanted a high 6m yesterday, but came in really low (our guys one of the main culprits) - got quite badly hit on that.”

 

Senior Yen Trader: “you and me both, you need 6m high? if so will get my guys to set high for you today, yesterday they set 3m up at 57 for me!”

 

April 20, 2007 (p. 19):

Senior Yen Trader: “i know i only talk to you when i need something but if you could ask your guys to keep 3m low wd be massive help as long as it doesn't interfere with your stuff tx in advance … mate did you manage to spk to your cash boys?”

 

Yen Bank B Trader 1: “yes u owe me they are going 65 and 71”

 

Senior Yen Trader: “thx mate yes i do in fact i owe you big time mater they set 64! thats beyond the call of duty!”

November 1, 2007 (p. 20):

Senior Yen Trader: “hello mate, real big favour to ask. could you try for low 6m fix today pls wld be most appreciated. thx mate”

 

Yen Bank B Trader 1: “will try my best dude hows u ??”

Senior Yen Trader: “ok, trading like an idiot today, to be honest just want to take some risk off my book before i come back in dec, have had ok year but management still pushing me for more, have huge 6m fix so if you could help out today would really really really appreciate it! how are you?”

 

June 25, 2009 (p. 40):

Euro Trader-Submitter 1: “u need low 3s and/or 6s? we need low 6s … boys, we send the fixings in about 1hr, so let us know pls”

Euro Trader 1: “low 6s high 12s please”

 

Euro Trader-Submitter 1: “noted”

 

Rates Manager A: “JUST BE CAREFUL DUDE”

 

Euro Trader-Submitter 1: “yeah [Sterling Trader-Submitter 1] gave me ur call update i agree we shouldnt ve been talking about putting fixings for our positions on public chat just wanted to get some transparency though otherwise we end up with the same talks afterwards why we fixed it low or high, from u boys in ldn”

 

Manipulative Conduct Involving Interdealer Brokers

 

Derivatives Broker A1 to Senior Yen Trader: “...just give me a ‘wish list’ at the start of each day and i will compose a beeging letter to [Cash Broker A] after lunch.” (Sep 10, 2007; p. 21).

 

February 9, 2009 (p. 22)

Senior Yen Trader: “do you know your cash desk? ie the guy who covers yen on your cash desk”

 

Derivatives Broker C/D 1: “yes mate i do”

 

Senior Yen Trader: “right from now on I need you to ask him a favour on the fixes i will make sure it comes back to you i alrteady do it with [Brokerage A] basically can you ask him to broke 3m cash ie libor lower for me today i will look after you off the back of it i do that for [Brokerage B] too so emphasise the importance to you just suggest it looks a little softer to his accounts”

 

***

 

Derivatives Broker C/D 1: “just spoke to them and they are on the case”

Senior Yen Trader: “ok mate much appreciated if we do this going forwards it will come back to you in spades”

 

Derivatives Broker A1, referring to panel banks as “sheep” following broker-disseminated information: “[Cash Broker A] sending out higher than he thinks so hopefully the sheep will just copy.” (p. 23).

 

Derivatives Broker A1: “…[Cash Broker A] has been doing a number on some of the contributors because a couple of them were edging their libors slightly lower yesterday before he intervened;” (p. 24)

 

Derivatives Broker A1: “i hope that 6m libor has got me back in your good books!! used all my powers of persuasion on that one;-)” (p. 24)

 

July 7, 2008 (p. 27):

Senior Yen Rates Trader: “1m libor is causing me a real headache .. i need it to start coming lower”

Derivatives Broker B1: “yeah i know mate … ill try and push a few fictitious offers ard this mng see if tahts helps”

 

March 30, 2009 (p. 27):

Senior Yen Trader: “i REALLY REALLY need 1m down to 35 and 3m down to 59 6m i'd prefer unchanged … use the turn to push 1m and 3m down as much as you can … but neeed 3m lower pls by 2bp or so”

 

Derivatives Broker B1: “ok mate ustd ill get on the case … ok im gonna get some spoof offers on the baord 1 3s”

 

Senior Yen Trader: “… you working hard for me?”

 

Derivatives Broker B1: “sure mate of course i know the rules"

 

Senior Yen Trader to interdealer broker: “do the bisness and i’ll sort you out MASSIVE” (p. 27).

 

Senior Yen Trader to interdealer broker: “if you get 3m down you’ll get a decent deal from me tomorrow” (p. 27).

 

Senior Yen Trader to interdealer broker: “if you keep 6s unchanged today I will do f[---]ing one humongous deal with you…Like a 50,000 buck deal whatever. I need you to keep it as low as possible …I’ll pay you, you know, 50,000 dollars, 100,000 dollars … whatever you want… I’m a man of my word.” (Sept. 18, 2008; p. 28).

 

Derivatives Broker A1 to his brokerage colleagues: “…THIS IS GETTING SERIOUS [Senior Yen Trader] NOT HAPPY WITH THE WAY THINGS ARE PROGRESSING HE IS GOING TO HAVE A WORD WITH [Derivatives Broker E1] TO RECTIFY THE SITUATION. CAN YOU PLEASE GET HOLD OF [Cash Broker A] AND GET HIM TO SEND OUT 6 MOS L IBOR AT 0.865 AND TO GET HIS BANKS SETTING IT HIGH. THIS IS VERY IMPORTANT BECAUSE HE IS QUESTIONING MY (AND OUR) WORTH.....GET 6MOS HIGH PLEASE.”

Derivatives Broker A1 cautioning Senior Yen Trader: “if you drop your 6m dramatically on the 11th mate, it will look v fishy, especially if [Yen Bank J] and [Yen Bank F] go with you I'd be v careful how you play it, there might be cause for a drop as you cross into a new month but a couple of weeks in might get people questioning you.” (Jul 22, 2009; p. 36).

 

Group Treasury Directions to “Err on low side”

 

GT-ALM Manger: “It is highly advisable to err on the low side with fixings for the time being to protect our franchise in these sensitive markets. Fixing risk and PNL thereof is secondary priority for now.” (Aug. 9, 2007; p. 43).

 

U.S. Dollar Trader-Submitter to another U.S. Dollar Trader: “as you say always want to err on the low side” with U.S. Dollar Trader responding “we just dont want to give the market a wrong impression. . . we not struggling to get cash…so therefore don’t want to be on the highs of libors (August 10, 2007; pp. 44).

Senior Yen Trader responding to broker’s question as to why submissions were low: “is all senior mngment mate want to show the world we are the strongest bank with loads of liquidity” (Sept. 3, 2007; p. 44, n 26).

 

Yen Desk Manager referring to Group Treasury: “There is some reluctance on their part to move it higher as they are concerned about the reputational risks of putting in a high fix.” (Nov 20, 2007; p. 45, n. 27).

 

US Dollar Trader 1 explaining the direction: “the guidance I got from my management with regards to libors is that we should aim to be in the middle of the pack they also want to see the levels we are posting trough [sic] the hole [sic] curve. (they got GT on their back again as well).” (April 17, 2008; p. 48).

 

US Dollar Trader 1 resisting the direction: “since its my name on the libor fixings then I will fix them appropriately…,” Upon hearing of the resistance, ALM Manager B stated “…he'll go with our levels.” (April 22, 2008; p. 48).

 

ALM Manager B, discussing a reporter’s question concerning why submissions were not higher: “the answer would be ‘because the whole street was doing the same and because we did not want to be an outlier in the libor fixings, just like everybody else’ ....” (May 21, 208; p. 48-49).

 

ALM Manager B, responding to concerns that UBS had become a high outlier: “we should bring it down fast so we are in line by friday with the pack…” (June 17, 2008; p. 50).

 

 

Şemsiye Etkisi ve Üç Katına Kadar Tazminat

Avusturya’da faaliyet gösteren beş asansör üreticisi teşebbüsse Viyana Bölge Yüksek Mahkemesi tarafından 14.12.2007 tarihlinde açıklanan karar ile toplam 75.4 milyon Euro para cezası verilmiştir. Ceza alan teşebbüslerden Otis 18,2 milyon Euro, Kone 22,5 milyon Euro, Schindler 25 milyon Euro, Haushahn 5 milyon Euro ve Doppelmayr 3,7 milyon Euro para cezasına çarptırılmıştır.

Bu dosya, Avusturya’da ilk defa pişmanlık başvurusu mekanizmasının kullanıldığı ve bu sebeple başvuru yapan ThyssenKrupp’un %100 muafiyet, Otis’in de % 50 muafiyet aldığı dosyadır. Bu karar üzerine, Avusturya’nın en büyük gayrimenkul gruplarından birisi olan Immorfinanz üç katına kadar tazminat davası sürecini başlatmıştır.

Bu kararın bizi ve Avrupa Birliği sınırları içinde ticaret yapan tüm teşebbüsleri ilgilendiren kısmı ise, Viyana Bölge Yüksek Mahkemesi kararı üzerine açılan bir tazminat davasıdır. Bu dava, Avusturya Demiryolu Şirketi tarafından açılmıştır. Davanın konusu,  Avusturya Demiryolu Şirketi’nin, idari para cezası verilen asansör kartelinin geçerli olduğu süre içinde kartel mensubu olmayan, dolayısıyla bahse konu fiyat anlaşmasının tarafı niteliği bulunmayan asansör üreticisi teşebbüslerden yaptığı alımlar nedeniyle maruz kaldığı zararların tazminini bizzat söz konusu kartel mensubu teşebbüslerden talep etmesidir.

Avusturya Demiryolu Şirketi, Avusturya asansör pazardaki en büyük üreticiler konumunda olan ve pazardaki ağırlığı büyük olan bu teşebbüslerin yaptığı fiyat anlaşması nedeniyle yükselen asansör fiyatlarının sebep olduğu şemsiye etkisiyle (küçük teşebbüslerin pazar lideri olan teşebbüsleri takip etmesi de denebilir), kartelin geçerli olduğu dönemde (her ne kadar kendi alım yaptığı teşebbüs kartel mensubu olmasa da) pazardaki tüm asansör fiyatlarının suni biçimde yükseldiği ve bu nedenle şirketin zarara uğradığını iddia edilmiştir.

Avusturya Demiryolu Şirketi bu iddia ile ilk derece mahkemesine başvurmuş ve ilk derece mahkemesi bu başvuruyu “…kartel mensubu olmayan bağımsız şirketlerin yine bağımsız olan fiyat hareketlerinden kartel mensupları sorumlu tutulamaz çünkü bu iki durum arasında bir illiyet bağı bulunmamaktadır…” diyerek reddetmiştir.

Avusturya Demiryolu Şirketi, ilk derece mahkemesinin bu kararını temyiz etmiş ve olayı Avusturya Anayasa Mahkemesi’ne taşımıştır.  Önüne gelen bu başvuruyu inceleyen Avusturya Yüksek Mahkemesi, başvuruyu kabul etmiş ve dosyayı[1] “…Avrupa Birliği’nin kartellerle mücadelesindeki etkinliği artırma amacıyla böyle bir kararı verebilir miyim (bir diğer ifade ile fiyat anlaşmasının tarafı olmayan ancak fiyat anlaşması nedeniyle pazardaki yükselen fiyatları takip eden teşebbüslerden alım yapılsa dahi, pazarda dolaylı olarak yükselen fiyatlardan kartel mensuplarını sorumlu tutabilir ve onlara üç katına kadar tazminat davası açabilir mi)…” diye Avrupa Birliği Adalet Divanı’na (CJEU)  taşımıştır.

Konu şu anda CJEU’nun önündedir ve eğer müspet bir karar çıkarsa bu durum, halihazırda Amerika Birleşik Devletleri hariç pek fazla uygulamasını görmediğimiz üç katına kadar tazminat mekanizmasının, ülke rekabet otoritelerinin veyahut Avrupa Komisyonu’nun vereceği tüm idari para cezalarının yaratacağından çok daha büyük bir caydırıcılık etkisine sahip olmasına neden olacaktır. Bunun nedeni, açılacak tazminat davalarına konu olacak rakamların ve bu davayı açabilme ehliyetine sahip olacak teşebbüs/kişi sayısının, CJEU’nun vereceği karar sonucunda inanılmaz derecede artma ihtimali bulunmasıdır. Her ne kadar tazmini istenen zarar taleplerinin bu kadar geniş bir kitle için hesaplanmasında teknik zorluklar bulunsa da, CJEU’nun Avusturya Anayasa Mahkemesi’nin başvurusu üzerine verebileceği müspet bir karar ile kartellerle mücadelede bir devrin kapanması ve çok daha caydırıcı miktarlarda tazminatların söz konusu olduğu yeni bir dönemin başlaması çok muhtemeldir.

Bir sonraki yazıda görüşmek dileğiyle…

---

[1] OGH – Order in 7 Ob 48/12b Kone, others

Dosyaya Erişim Pişmanlık Başvurularının Kurdu(mu)dur?

Rekabet otoriteleri açısından kartellerle mücadelede kullanılabilecek iki önemli silah bulunmaktadır: Pişmanlık başvuruları ve üç katına kadar tazminat hükümleri. Bu iki silahtan ilki yani pişmanlık başvuruları, rekabet otoritelerince henüz bilinmeyen ya da ortaya çıkarılması çok zor olan kartellerin, bizzat o karteli kuran teşebbüslerden biri veya bir kaçı tarafından rekabet otoritelerine ihbar edilmesi için yapılan başvurular olarak tanımlanabilmektedir.

Kartellerle mücadeledeki diğer silah ise rekabet otoritelerinin kararlarının özel hukuktaki sonuçları; bir diğer ifade ile üç katına kadar tazminat talep edilebilmesidir. Üç katına kadar tazminat hükümleri, pişmanlık başvuruları gibi kartellerin ortaya çıkarılması adına kullanılacak doğrudan bir mücadele aracı olmamakla beraber; bu tazminat miktarlarının önemli rakamlara ulaşabilme potansiyeli nedeniyle kartel kurmayı düşünen teşebbüsler açısından önemli bir yıldırıcı güç olarak kartellerle mücadeleye hizmet etmektedir. Nitekim Avrupa Birliği Adalet Divanı (CJEU) da kartellerden zarar görenlerin açacağı tazminat davalarının kartellerle mücadelede önemli bir yıldırıcı güç olduğunu vurgulamakta ve bu davaların Avrupa Birliği sınırları içinde etkin rekabetin korunmasına kayda değer katkı yaptığını belirtmektedir[1].  

Avrupa Komisyonu tarafından kartellerle mücadele anlamında büyük önem verilen pişmanlık başvuruları sonucu açılan soruşturmaların sayısı, neredeyse Avrupa Komisyonu tarafından hâlihazırda yürütülmekte olan soruşturmalar içinde yarıya yakın bir seviyeye yükselmiştir. Soruşturmalar açısından bu denli yüksek bir oranda pişmanlık başvurularına dayanılmış olması çeşitli eleştirileri de beraberinde getirmektedir. Bu eleştirilerden en göze çarpanı ise Avrupa Komisyonu hakkında ileri sürülen “nasıl olsa pişmanlık başvuruları yoluyla geliyor, benim kartelleri aramama gerek yok” şeklinde özetlenebilecek mesleki tembellik eleştirileridir.

Rekabet otoritelerinin ihlal kararı vermesini müteakip açılan tazminat davalarına ilişkin olarak özellikle İngiltere, Almanya ve Hollanda uygulamasında önemli ve hızlı biçimde gelişmeler yaşanmakta ve bu üç ülkede tazminat davalarına ilişkin olarak ortaya konan (ya da konacak) ilkeler bir bütün olarak diğer Avrupa Birliği üyelerine de örnek teşkil etmektedir. Diğer taraftan tazminat davaları hususunda yaşanan bu hızlı gelişmeler, hiç de hesapta olmayan ve giderek artan bir biçimde pişmanlık başvuruları rejimini tehdit eder hale gelmiştir.

Yapılan pişmanlık başvuruları ile rekabet otoritelerinden para cezalarından tam ya da kısmi muafiyet talep edilmekte ve bu çerçevede bahse konu rekabet otoritelerine çeşitli bilgi ve belgeler sunulmaktadır. Bu belgeler, bahse konu kartel ile ilgili olmakla beraber, genellikle pişmanlık başvurusu yapan teşebbüsle ilgili daha detaylı bilgiler içermesi kaçınılmazdır.  

Rekabet otoritelerince verilecek bir ihlal kararını takiben açılacak tazminat davalarında davacıların pişmanlık başvurusu dosyasına erişim sağlaması ve şekilde pişmanlık başvurusu sahibi teşebbüs hakkında çok daha detaylı bilgi ve belgelere ulaşması, pişmanlık başvurusu yapan teşebbüslerin tazminat davası sürecinde diğer kartel mensuplarına göre daha dezavantajlı bir konuma gelmesi riskini doğurmaktadır.

Bu riski göz önüne olan rasyonel bir ihbarcının, yapacağı pişmanlık başvurusu kapsamında sunacağı bilgi ve belgelere ileride sağlanacak bir erişim nedeniyle maruz kalacağı muhtemel tazminat riski ve miktarıyla, bahse konu pişmanlık başvurusu sonucu ilgili rekabet otoritesince verilecek (olası) idari para cezasından alacağı kısmi ya da tam muafiyetin parasal değerini kıyaslaması ve ancak ikincisi ilkinden büyükse bu başvuruyu yapmayı tercih etmesi en doğal sonuçtur.

Aslında kartellerle mücadele iki ayrı ve etkili araç olarak işlev görmesi istenen bu iki mekanizma, davacıların pişmanlık başvurusu dosyasına erişim sağlayıp ihbarcı şirket hakkında daha detaylı bilgilere ulaşması ve bunun da mahkemenin hükmedeceği olası tazminatın miktarını artırması nedeniyle, birbirini tamamlamak yerine birbiriyle çelişmeye başlamıştır. Bu çelişkinin ne kadar önemli olduğu ve pişmanlık başvurularını ne ölçüde etkileyebileceği, rekabet otoritelerinin verdiği kararların özel hukuk alanındaki sonuçlarının İngiltere, Hollanda ve Almanya haricinde diğer ülkelere de sıçraması ve Avrupa Birliği çapında yayılmasının ardından daha net biçimde ortaya çıkacaktır.

Tazminat davası açan davacıların pişmanlık başvurusu dosyalarına erişimi ile ilgili savaş yaklaşık 2 yıldır yoğun biçimde devam etmektedir. Bu savaş sürecinde, Avrupa Komisyonu, başvuru sahiplerinin mahremiyetini korumak ve pişmanlık başvurularının önünü kesmemek için başvuru dosyasına sınırlı erişim hakkını savunmakta; diğer taraftan, Avrupa Birliği üyesi ülkelerdeki mahkemeler de Şeffaflık Regülasyonu (Transparency Regulation, 1049/2001) hükümleri uyarınca Avrupa Komisyonu’nun dosyaya erişimi bu şekilde kısıtlama hakkının olmadığını ileri sürerek bu uygulamaya karşı çıkmaktadır.  Bütün bunlara tuz biber eken ise CJEU’nun Haziran 2011’de verdiği Pfleiderer[2] kararı olmuştur.

CJEU bu kararında, rekabet hukuku alanında etkin bir pişmanlık rejiminin sağlayacağı faydalar ile savunma hakkının kullanılması çerçevesinde dosyaya erişim hakkı arasında yaşanan çelişkinin ve bu çelişki çerçevesinde denge sağlamanın zor olduğuna işaret etmiş ve Avrupa Birliği çapında yeknesak bir çözüm getirmemiştir. Bunun yerine, “…erişim talepleri, her dosya bazında ayrı ayrı olmak üzere, tarafların çıkarları ve ilgili ülke kanunları başta olmak üzere tüm faktörler dikkate alınarak değerlendirilmelidir…”  şeklinde daha sonra literatüre “Pfleiderer Testi” olarak geçecek yorumu yaparak, bu konuda topu bir anlamda ülke rekabet otoriteleri ile Avrupa Komisyonu’na atmıştır.

Almanya’daki uygulamasına baktığımızda, Bonn Bölge Mahkemesi’nin 18.6.2012 tarihli ve pişmanlık başvurusuna erişim olmamalı bakış açısına sahip kararı karşımızda durmaktadır. Bahse konu karar bizzat bütün bu tantanaya sebep olan Pfleiderer’e ilişkin olup,  CJEU’nun emrettiği gibi Alman Kanunları, tarafların çıkarları ve diğer tüm faktörler dikkate alındıktan sonra, pişmanlık mekanizmasının kartellere mücadeledeki faydası ve bekası göz önüne alınarak, Bundeskartelamt’ın pişmanlık başvurusu dosyasına erişime izin vermediği kararı onanmıştır.

Bonn Bölge Mahkemesi kararının aksine, İngiliz Yüksek Mahkemesi, National Grid[3] dosyasında CJEU’nun Pfleiderer testini uyguladıktan sonra, pişmanlık başvurusu dosyasına davacının sınırlı da olsa erişmesine izin verilmesi şeklinde bir karar vermiştir.

Hollanda Rekabet Kurumu’nun, başvuru dosyasına erişime izin verilmesinin kartellerle mücadelede kullanılan pişmanlık rejimini sıkıntıya sokabileceği görüşünde olduğundan hareketle, dosyaya erişim konusunda Alman yaklaşımına yakın olduğu söylenebilir. Ancak, henüz Hollanda Yüksek Mahkemesi’ne Pfleiderer Testi uygulayabileceği ve konusu pişmanlık başvuru dosyasına erişim olan ya erişim olan bir dosya olmadığından, Hollanda Yüksek Mahkemesi’nin bu konudaki yorumu belirsizdir.

Bu bilgilerden hareketle, pişmanlık ve rekabet hukukunun özel hukuk alanında uygulanması hususunda diğer Birlik üyelerinin önünde giden Almanya ve İngiltere mahkemelerinin verdiği kararlarda dahi, CJEU’nun suya sabuna dokunmayan Pfledierer kararı nedeniyle, bir yeknesaklık yoktur. Buna benzer kararların yakın gelecekte Birlik üyesi diğer 25 ülkenin mahkemeleri tarafından alınacağını göz önüne alındığında, daha neler görürüz acaba diye sormaktan kendimi alamıyorum.

Bu çelişen yapının Türkiye’ye etkisi ne olur diye düşündüğümde, bu sorunun cevabının üç boyutlu olduğu sonucuna varıyorum. Bu boyutlardan ilki, Rekabet Kurulu kararlarının üç katına kadar tazminat istemiyle mahkemelere intikal ettirildiği çok az sayıda dosya bulunması ve bunun da Rekabet Kurulu kararlarının özel hukuk alanında uygulamasının istenilenden çok uzak olduğu gerçeğidir. Bir diğer ifade ile kartellerle mücadelede pişmanlık rejimi ile beraber özellikle yıldırıcılık anlamında çok önemli bir araç olan özel hukuk uygulamaları, maalesef istenildiği kadar aktif olarak kullanılmamakta ve bu da Rekabet Kurulu’nun kartellerle mücadelede sahip olduğu silahlardan birisini kullanamamasına neden olmaktadır. Ancak durum yine de umutsuz değildir. Nitekim basına yansıyan muhtelif sayıda teşebbüs birliği yetkililerinin beyanatlarına bakıldığında, bankacılık soruşturmasının Şubat ya da Mart 2013’te sonuçlanmasının ardından açılacak tazminat davaları ile bu hususta bir momentum yakalanacağı ve kaybedilen zamanın bir ölçüde telafi edilebileceği görülmektedir.

Konunun ikinci boyutu ise pişmanlık mekanizmasıdır. Her ne kadar pişmanlık başvurusunun yapıldığı dosya sayısı bakımından daha iyi durumda olsak da, pişmanlık mekanizmanın uygulamasının tam olarak oturması ve sürecin kurumsallaşması için hala bir miktar daha süreye ihtiyaç duyduğumuzu düşünüyorum.

Konunu üçüncü ve son boyutu ise bir pişmanlık başvurusuna ilişkin erişim talebinin Rekabet Kurulu kararı ile reddedilmesi ve bu kararın da Bölge İdare Mahkemesi’ne gittiği bir örneğin bulunmamasıdır. Dolayısıyla İngiltere ve Almanya’ya nazaran daha geriden gitmekle beraber, bu konu ileride karşımıza gelirse ne karar verebiliriz diye düşünmekte bir fayda olduğunu düşünüyorum. Benim tahminim, ileride pişmanlık dosyasına böyle bir erişim talebi geldiğinde Rekabet Kurulu’nun Alman yorumuna yakın bir görüş benimseyebileceği şeklinde olmakla beraber; rekabet hukukuna çok yabancı olan Bölge İdare Mahkemesi’nin bu konuda kendisine intikal eden bir başvuru olduğunda ne gibi bir karar verir işte onu kestiremiyorum.

Her ne olursa olsun, “pişmanlık başvurusu-ihlal tespiti-tazminat davası-pişmanlık başvurusu dosyasına erişim talebi-ret/kabul/kısmi kabul” eksenindeki ilk örnek kararın 2015 yılı sonuna kadar ortaya çıkabileceğini tahmin ediyorum.

Bir sonraki yazıda görüşmek üzere…

 

---

[1] Case C-453/99, Courage v Crehana, Paragraf 27.

[2] Case C-360/09, Pfleiderer AG v Bundeskartelamt.

[3] National Grid Electricity Transmission PLC v ABB Ltd & Others (2012) AII ER (D) 92.