General Court’un Sentetik Kauçuk Kararı Işığında Aile Şirketinin Sorumluluğu, Mükerrer İhlal ve Cezalar

Avrupa Komisyonu, 29.11.2006 tarihinde açıkladığı kararı ile Eni SpA (Eni), Bayer AG (Bayer), Shell Petroleum NV (Shell), The Dow Chemical Company (Dow), Unipetrol a.s. (Unipetrol) ve Trade-Stomoil sp. (Trade-Stomoil)  adlı teşebbüsleri ilgili ürün pazarı olan Butadine Rubber (BR) ve Emulsion Styrene Butadine Rubber (ESBR) pazarlarında 1996-2002 tarihleri arasında fiyat tespiti ve müşteri paylaşımı gibi rekabet ihlali olan davranışları nedeniyle toplam 519 milyon Euro idari para cezası ile cezalandırmıştır.

Soruşturma Bayer’in pişmanlık başvurusu ile başlamış ve soruşturma süreci sonunda Bayer tam muafiyet, Dow’da sunduğu belgeler nedeniyle % 40 ceza muafiyeti almış ve cezası bu oranda azaltılmıştır. Komisyon’a sunulan belgeler ışığında kartel mensubu teşebbüslerin ağırlıklı olarak sektörel dernek toplantıları öncesinde ve sonrasında fiyat tespiti toplantıları yaptığı ve önemli müşterilerinin talepleri ve onlara uygulanan fiyatlar hakkında bilgi değiştikleri tespit edilmiştir.

Komisyon Shell ve Eni’ye verdiği cezaları, bahse konu teşebbüslerin daha önceki yıllarda polyproplene, PVC ve sitrik asit pazarlarındaki kartelleri nedeniyle % 50 oranında artırmıştır. Sonuç olarak Eni 272 milyon Euro, Shell ise 160 milyon Euro para cezası ile cezalandırılmıştır.

Bunun üzerine ilgili taraflar Komisyon’un bahse konu kararını temyize götürmüştür. General Court’un (GC) 13.7.2011 tarihinde verdiği kararda, Komisyon’un Unipetrol ve Trade-Stomoil hakkındaki kararlarını bu teşebbüslerin kartele katıldığını gösteren yeterli kanıt olmadığı için iptal etmiştir.

Eni ve onun bu pazarda faaliyet gösteren yavru şirketi Polimeri Europa SpA (Polimeri) hakkında verilen idari para cezası ise GC tarafından 272 milyon Euro seviyesinde 181 milyon Euro’ya düşürülmüştür. Yukarıda da vurguladığım gibi Komisyon, Polimeri aracılığı ile bahse konu kartelde aktif rol olan Eni’nin baz cezasını, Eni’nin daha önceki senelerde başka kartellere iştirak etmiş olması sebebiyle,  % 50 artırmıştır. Ancak GC, Polimeri ve Eni arasında önemli değişiklikler geçirmiş ve oldukça karmaşık olan hissedarlık ilişkisi nedeniyle geçmiş ihlaller ile Eni arasında Komisyon’un yeterince açık ve yeterli delil üretememesi nedeniyle mükerrer ihlal denilemeyeceğine hükmetmiştir. Shell ve Dow’un cezalarında ise bir değişiklik yapılmamış ve bahse konu teşebbüslerin cezası aynen onanmıştır.

28.10.2011 tarihinde Eni ve Polimeri, 2.11.2011 tarihinde de Dow Avrupa Birliği Adalet Divanı’na (CJEU) GC’nin kararına karşı temyiz başvurusunda bulunmuşlardır. Eni ve Polimeri’nin (daha sonra adı Versalis SpA ‘Versalis’ olarak değişmiştir) temyiz başvurusuna ilişkin duruşma 9.1.2013 tarihinde Lüksemburg’da yapılmıştır. Dow’un duruşması ise 16.1.2013 tarihinde yapılacaktır. Bu duruşmaların tamamlanması ile kararın kısa sürede verilmesi beklenmektedir.

CJEU’nun önüne giden temyiz başvurusu ile “aile (ana) şirketinin sorumluluğu” ve bu sorumluluk konseptine bağlı olarak “mükerrer ihlal” ve “ceza hesabı” gibi çok önemli olan üç konseptin bizzat Avrupa’nın en yüksek mahkemesinin huzuruna gelmesi söz konusu olmuştur:

I. Aile (Ana Şirketin) Sorumluluğu Kavramı

Bir ihlal iddiası ile yapılan her soruşturma ve sonucunda verilen her Komisyon kararının bir muhatabı vardır. Bu muhatabın adı ise “teşebbüstür”. Teşebbüs, ekonomik bakış açısıyla tanımı yapılan bir kavram olup; şirketler ya da ticaret hukukundaki tanımlamalardan farklılık göstermektedir. Court of First Instance (CFI) tarafından verilen Shell International Chemical Company v. Commission kararında[1] teşebbüs “…(81. madde de sayılan) bir ihlali yapılmasına katkı sağlayabilecek  olan ve uzun vadede belirli ekonomik hedeflere ulaşmaya çalışan kişiler ile maddi ve gayri maddi varlıkların bir bütün olarak oluşturduğu ekonomik birimler…” olarak tanımlanmıştır. Dolayısıyla, bir şirketler grubu içinde bir rekabet ihlali gerçekleştiren şirket ile o ihlale istinaden verilen cezanın muhatabı olan şirketin aynı şirket olması gerekli değildir yeter ki bunlar uzun dönemde aynı ekonomik hedeflere yönelmiş bir teşebbüs çatısı altında faaliyet gösteren şirketler olsun sonucu çıkarılabilmektedir.

Bu tanımda yer verilen “ekonomik birim” gibi geniş ve ekonomik temelli bir kavram, pek tabi ki Komisyon’un verdiği cezaların bir yasal kişiliğe haiz bir muhatabı olmasını engellememektedir. Dolayısıyla, yavru şirketler tarafından gerçekleştirilen her ihlal için, rekabet hukuku anlamında o yavru şirket üzerinde belirleyici etkiye sahip olan, bir yasal sorumlu bir muhatap yani bir (vasi şirket gibi) kontrol sahibi teşebbüs bulunmaktadır[2]. Bu prensip ışığında aile sorumluluğu,  bir yavru şirketin kendi ekonomik kararlarını, kendisi ile aynı ekonomik biçimde yer alan ve kendisini kontrol eden ana şirketten bağımsız alıp alamaması noktasında ortaya çıkmaktadır.

Bugüne kadar verilen kararlar ışığında oluşan içtihat, %100 veya ona çok yakın bir orandaki hisse sahipliği ile kontrol edilen bir yavru şirketin bağımsız olamayacağı yani ortada bir ihlal varsa bunun yavru şirket üzerinde belirleyici etkisi olan ana şirketin bilgisi ve yönlendirmesi dâhilinde gerçekleştirildiği karinesinin kabul edilmiş ve aksini ispat yükü teşebbüslerin sırtına yüklenmiştir (probatio diabolica). Burada kontrolden kasıt, günlük işlemlerin ve kararların tek tek ve her gün ana şirket tarafından verilmesi değil; yavru şirketin, ana şirketin belirlediği ekonomik hedeflere ulaşmak doğrultusunda (tüm diğer grup şirketlerinin olduğu gibi) ana şirket tarafından belirlenen politika ve stratejiler çerçevesinde hareket etmesidir. Bu karineden ana şirketi kurtarmanın tek ve genelde çok istisnai olan olu, ihlali gerçekleştiren yavru şirketin bu ihlali tamamen kendi inisiyatifi ile aldığı ekonomik kararlar sonrasında gerçekleştirdiği ve yavru şirketin aldığı bu ekonomik kararlarda kendisini kontrol eden teşebbüsten bağımsız olduğunu (veya ana şirketin bu kararlarda bir etkisi olmadığını) ispatlamak için yeterli ve ikna edici delil sunmasıdır ki bu dosyada olduğu gibi “ana şirket sadece yavru şirketin ihlalinden haberdar veya bu ihlalin ortaya çıkışında ya da hayata geçirilmesinde doğrudan payı olursa sorumlu tutulabilir” şeklideki savunma ve delil gösterme çabaları geçerli olarak kabul edilmemektedir.

Burada ana şirketin sorumluluğu ile değinilmesi gereken bir ayrıntıda ihlalin devamlılığı ilkesidir. Devamlılık prensibi çerçevesinde 3 ana senaryodan bahsetmek mümkündür. Bu bağlamda, rekabet ihlali içinde bulunan bir yavru şirket; 1) daha sonra başka bir şirket tarafından devralınmış ancak tüzel kişiliğini kaybetmeden ihlallerine orada da devam etmişse süre dikkate alınarak sorumlulukları oranında her iki ana şirket; 2) tüzel kişiliğini tamamen kaybetmiş ve ortadan kalkmış ise devralan ana şirket; 3) aynı ekonomik bütünlük içinde bir şirketin kontrol ettiği bir yavru şirket bir başka grup içi şirketin kontrolüne girdiyse teşebbüs tanımı gereği bütün bu şirketleri kontrol eden ana şirket ihlalin süresi anlamında hiç kesintiye uğramadan sorumlu olacaktır.

Burada sorumluluk kavramı ile altı çizilmesi gereken husus, sorumluluk kavramının idari para cezasının ana şirketin cirosu üzerinden verilmesi anlamına gelmediğidir. Bir soruşturma sonucunda bir cezanın muhatabı olacak taraf ile o ihlali yapan şirketin (aynı teşebbüs çatısı altında olmak şartıyla) aynı olması daha öncede vurgulandığı gibi gerekmemektedir. Dolayısıyla bu dosyada sürekli biçimde geçen sorumluluk ifadesi daha çok cezanın (para cezasının cirosu üzerinden hesaplandığı şirket olmak dışında) tarafı olmak değil, bizatihi bu ihlalin sonuçlarından genel anlamda sorumlu olmak şeklinde anlaşılmalıdır.  Bu kapsamda, sorumluluk, elde yeterli ve tatmin edici delil varsa bir yavru şirketle sınırlı kalabileceği gibi, bu dosyada olduğu gibi ikna edici delil olmaması durumunda ana şirkete de yöneltilebilecektir. Bunun maddi dünyada ana şirket açısından 3 adet sonucu bulunmaktadır: 1) Yavru şirket ihlali gerçekleştirmiş dahi olsa, cezanın ödenmesinden ana şirket sorumludur (yavruşirket ödeyemem derse tahsilat ana şirketten yapılır); 2) Yavru şirketin ihlali nedeniyle ceza ana şirketin cirosu üzerinden verilmez ancak sorumluluk karinesi sonucunda ana şirketin maddi anlamdaki gücü, cezanın hesabı aşamasında “yıldırma çarpanı” olarak devreye girer ve baz cezayı kimi zaman 2 kimi zaman 3 kat artırabilir; 3) Ana şirket sorumluluğunun kabul edilmesi ya da diğer bir ifade ile yavru şirketin ana şirketi karineden kurtaracak deliller ortaya koyamaması demek, üç katına kadar tazminat davalarının muhatabının yavru şirket değil ana şirket olması anlamına gelmektedir ki maddi olarak boyutları hesaplanamayacak en büyük risk de buradan kaynaklanmaktadır.

Bu pratik açıklamaların ardından, bu dosya kapsamında CJEU’nun önüne giden ve rekabet hukukçuları açısından çok önemli olan kavramlara ilişkin karardaki duruma kısaca bir göz atmakta fayda görüyorum. Buna göre:

I.A. Aile (Ana Şirketin) Sorumluluğu

Eni, Polimeri tarafından yapılan ihlaller için kendisinin sorumlu tutulamayacağını belirtmiş ve GC’nin dosya kapsamında Eni’nin tüzel kişiliğinde geçmişte meydana gelen ve şirket içi hiyerarşik yapıyı gösteren değişiklikleri dikkate almamasının doğru olmadığını ileri sürmüştür.

Komisyon, Eni’nin yaptığı savunmanın ortada olan bir gerçeğin başka kelimelerle daha farklı şekilde ifade edilmeye çalışıldığını, Eni’nin bahse konu yavru şirketler üzerinde ya % 100 ya da ona yakın bir kontrole sahip olması nedeniyle yavru şirketin otonom olduğundan bahsetmenin mümkün olmadığını, bunun aksini ispat etmek için Polimeri’nin aldığı kararlar ve onların uygulanmasında tamamen otonom olduğunu gösteren yeterli, açık ve kayda değer deliller getirilmesi gerektiğini ileri sürmüş ve Eni’yi Polimer ile birlikte sorumlu tutmuştur.  

GC verdiği kararda sorumluluğun muhatabının Eni olduğunu kabul etmiş ve Komisyon’un bu şekilde yaptığı ceza hesap yöntemini onamıştır.

I.B. Mükerrer İhlal ve Devamlılık İlkesi

Avrupa Komisyonu, 101. maddeyi birden fazla ihlal eden teşebbüslerin bu tutumunu bir ağırlaştırıcı unsur olarak kabul etmekte ve bu teşebbüsleri caydırıcı biçimde cezalandırmak için baz cezanın %100’e kadar artı oranında artırılması uygulamasını benimsemektedir.

Bahse konu kararda Komisyon, Eni’nin 1994 yılında PVC karteline doğrudan, 1986 yılında da Polypropylene karteline de yavru şirketi vasıtasıyla katılmış olması nedeniyle ortada bir mükerrer ihlal olduğuna sonucuna varmış ve Eni’nin cezasını % 50 oranında artırmıştır.

Eni yaptığı savunmada, yavru şirketleri Polimer’in tamamen bağımsız/otonom bir şirket olduğunu belirterek, geçmişte Eni ve onun yavru şirketleri ile Polimeri tarafından yapılan rekabet ihlallerinin bu şekilde tek bir çatı altında birleştirilemeyeceği, bu nedenle bir mükerrer ihlal durumu olmadığını, bu cezanın muhatabının sadece Polimer olduğunu ve bu nedenle cezanın sorumlusunun da (yukarıda incelediğimiz konu, itirazın sorumluluk kısmı reddedilmiştir) belirtmiştir.

Komisyon, önceki yıllarda Eni çatısı altında yaşanan grup içi devirler sonucu hisse yapısının değiştiğini kabul etmekle birlikte, bütün bu devirlerin aynı teşebbüs çatısı altında olması ve bu anlamda sorumluluğun çatı teşebbüs olan Eni’ye olması nedeniyle geçmiş ihlallerin sorumluluğunu Eni’ye yükleyip (devamlılık ilkesi) mükerrerlik kararı vermiştir.

Ancak GC, bu geçmişteki karteller ile Polimeri’nin yaptığı ihlal ve Eni arasındaki ilişkiyi ortaya koyan yeterli ve açık delil sunulamaması nedeniyle ceza miktarında indirime gitmiştir.

Bu durum, sorumluluk konusunda ana teşebbüsün konumunu ve sorumluluk konseptini değiştirmemekle beraber, CJEU’nun vereceği karar ortadaki ceza miktarından ziyade, bir teşebbüs çatısı altında kontrol edilen yavru şirketlerden birisi tarafından ilk defa rekabet ihlali yapıldıktan sonraki her rekabet ihlalinin (o yavru şirket veya başkası) bir mükerrerlik olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği; değerlendirilemeyecekse bu kararın, Komisyon’un iddia ettiği gibi yavru şirketlerin grup içinde oradan oraya devredilmesi gibi şirketler hukuku metotlarıyla cezalardaki mükerrerlikten kurtulmalara yol açıp açmayacağıdır.

I.C. Ceza Hesabı

Verilen ceza miktarının hesaplanmasında Eni’nin cirosunun da hesaba katılarak Polimer’e haksızlık yapıldığı ve bu nedenle Polimer’e daha fazla ceza verildiği ileri sürülmüştür. Buna benzer iddialar aynı şekilde Dow ve Shell tarafından da dile getirilmiştir.

Komisyon, ceza hesaplamasında Eni’nin cirosunun % 10 global ciro üst sınırının ve caydırıcılık çarpanının hesaplanmasında dikkate alındığını belirtmiş ve bu yöntemin GC tarafından da bu dosya kapsamında incelenip onandığına vurgu yapmıştır.

Bu bakımdan yanlış anlaşılmalara açık olan ceza süreci ve ana şirketin sorumluluğunun (ana şirketin cirosu üzerinden para cezası kesilmeden) verilen idari para cezasının parçası olması şu şekilde gerçekleşmektedir:

a) Baz cezanın tespiti: Her ne kadar teşebbüs çatısı altında da olsa, baz ceza, aynı ekonomik bütünlük içinde ilgili ürün pazarındaki ihlali yapan teşebbüsün ilgili ürün pazarındaki cirosu üzerinden hesaplanmaktadır. Baz cezanın tespitinde dikkate alınan ihlalin ağırlığı, ihlalin olduğu pazarın büyüklüğü ve ihlalin pazardaki etkisi gibi faktörlere burada tek tek girilmeyecektir. Baz ceza, 148 milyon Euro ilgili ürün pazarı cirosu olan Eni için 55 milyon Euro olarak belirlenmiştir.

b)  Yıldırma çarpanı: İşte ana şirketin büyüklüğünün resme girdiği yer bu aşamadır. İlgili ürün pazarındaki ciro üzerinden hesaplanan baz cezalar, ana şirketilerin konumu ile paralel olarak artırılmaktadır. Bu dosyada yıldırma çarpanları Bayer (27.3 milyar Euro global ciro) için 1.5, Dow (37.2 milyar Euro global ciro) için 1.75, Eni (73.7 milyar Euro) 2, Shell (246.6 milyar Euro global ciro) için de 3 olarak tespit edilmiş ve baz ceza miktarları bu katsayılar ile çarpılmıştır. Eni’nin cezası bu hesapla 110 milyon Euro’ya yükselmiştir.

c) Süre: Her bir tam yıl ihlal için %10, birden yıldan kısa süre için %5 oranında artırılmıştır. Bu hesapla 6 yıl 6 ay ihlalde yer alan Eni’nin cezası % 65 oranında artırılmış ve 181.5 milyon Euro’ya yükseltilmiştir.

d) Ağırlatırıcı/Hafifletici Sebepler: Eni açısından herhangi bir hafifletici sebep öngörülmemiştir. Ağırlaştırıcı sebep olarak mükerrer ihlal olduğu yorumu yapılmış ve Eni’nin cezası % 50 oranında artırılarak 272 milyon Euro’ya yükseltilmiştir.

Görüldüğü gibi aile şirketinin sorumluluğu demek, Eni’ye global cirosu olan 73 milyar Euro üzerinden ceza verilmesi demek değil; aslında ilgili ürün pazarındaki cirosu 148 milyon Euro olan bir şirkete bu pazardaki cirosunun %10’nuna kadar değil, aksine neredeyse iki katına kadar ceza verebilmek ve bu cezaya bir üst sınır olarak Eni’nin 73 milyarlık global cirosunun %10’nu olan 7.3 milyar Euro’yu koymak demektir. Polimeri’nin 2005 yılı cirosunun 6.2 milyar Euro olduğu göz önüne alındığında, verilen cezanın oranının yaklaşık % 4.35’ tekabül ettiği görülmektedir.

Türkiye’ye Yansımalar

Türkiye açısından durum incelendiğinde, Danıştay’ın HES kablo kararındaki cezalar “gayri safi” gelirler üzerinden verilecektir kararı, bundan sonraki dönemde önemli bir mihenk taşı olacaktır. Ancak, şu anda CJEU’nun önüne gitmiş olan sentetik kauçuk karteli kararına ilişkin yukarıdaki açıklamalardan da görüldüğü gibi ceza esas olarak ihlale konu ilgili ürün pazarındaki ciro üzerinden hesaplanmakta; sorumluluk ana şirkete bir karine olarak yüklenmekte ve ana şirketin pazardaki konumu ve gücü yıldırma çarpanı olarak cezanın miktarını artırmakta kullanılmaktadır.

Bu bakış açısıyla incelediğimiz sentetik kauçuk kararı, Türk Rekabet Kurumu tarafından Danıştay’ın Ağustos 2012 tarihli HES kablo kararından sonra alınmış olsaydı, ilgili cezanın gayri safi (Polimeri’nin 6.25 milyar Euro cirosu değil) gelirler üzerinden değil, ihlale konu ilgili ürün pazarındaki ciro üzerinden (148 milyon Euro üzerinden 55 milyon Euro baz ceza ile başlamak) hesaba başlanması Danıştay’ın kararına aykırı bir karar olarak değerlendirilebilecek bir karar olacaktı.

Şahsi olarak, yıldırma çarpanı uygulamasının gerçek anlamda yıldırıcı sonuçları olması bakımından Danıştay’ın HES kablo kararındaki gayri safi gelir üzerinden hesaplanan bir baz cezayı artırmak için kullanılması gerektiğine inansam da, ceza hesaplanması kısmı onanmış olan sentetik kauçuk dosyasına ilişkin CJEU’nun vereceği kararı da merakla bekliyorum.

Belki de işin sonucunda doğru ceza hesabı yönteminin hangisi olacağı konusunda tartışabilmek mümkünse de, beklide verilen idari para cezasının miktarının teşebbüs üzerinde yaratacağı sınırlı etkiden çok (genelde teşebbüslerin zam yaparak bu cezaları tüketicilerden aldığı düşünüldüğünde) daha yıldırıcı olacak olan hususun, ana teşebbüsün sorumluluğunun kabul edilmesiyle (gelecekte Türkiye’de de bu noktaya geldiğimizi varsayarsak) birlikte büyük cirolu olan ana teşebbüsün açılacak sayısı ve sınırı belli olmayan tazminat davalarının muhatabı olması olacaktır diye düşünüyorum.

Sonraki yazıda görüşmek dileğiyle…

---

[1] Case T-11/89 [1992] ECR II-757, paragraf 311.

[2] CJEU 46/89, Imperial Chemical Industries v. Commission [1972] ECR 619, paragraf 132 ve 133.

Fishing Expedition

Yeni yılın bu ilk yazısında sizlerle Nexans SA ve Prysmian SpA hakkında yürütülen soruşturmanın temyiz sürecinde General Court’un (GC) 14.11.2012 tarih, T-135/09 sayı ile vermiş olduğu kararı paylaşmak istiyorum.

Nexans SA ve Prysmian SpA hakkındaki soruşturma kararı, yapılan bir pişmanlık başvurusu üzerine 2009 yılında Avrupa Komisyonu’nun C (2009) 92/1 sayılı kararı ile verilmiş ve kararın yapılacak yerinde incelemeye esas teşkil edecek 1. maddesi aşağıdaki şekilde kaleme alınmıştır:

“… Nexans …, together with all the companies it directly or indirectly controls, including Nexans France …, is obliged to submit to an inspection in relation to its (their) potential participation in anti-competitive agreements and/or concerted practices contrary to Article 81 EC … in relation to the supply of ‘electric cables’ and material associated with such supply, including, amongst others, high voltage underwater electric cables, and, in certain cases, high voltage underground electric cables. Those agreements and/or concerted practices consist of the offering of concerted bids in public tenders, client allocation, as well as the illegal exchange of commercially-sensitive information relating to the supply of those products…

The inspection can take place at all the premises controlled by the company …

… Nexans …, together with all the companies it directly or indirectly controls, including Nexans France …, authorises the officials and other persons mandated by the Commission to proceed with an inspection, and it authorises the officials and other persons mandated by the competition authority of the Member State or nominated by the latter to this effect to help them access all the premises and means of transport during normal office hours. It submits to inspection of the books as well as any other professional document, whichever its medium, if the officials or persons mandated request this and will allow them to examine these documents at the premises and to take or obtain under any format a copy or an extract of those books or documents. It authorises the sealing of all commercial premises and books or documents for the duration of the inspection and to the extent necessary for the purposes of the inspection. It immediately gives, at the premises, oral explanations relating to the subject-matter and purpose of the inspection if those officials or persons ask for such explanations and authorises any representative or member of staff to give such explanations. It authorises the recording of those explanations under whichever format…’”

Avrupa Komisyonu, ilgili kararda yerinde inceleme tarihi olarak 28.1.2009 tarihini belirlenmiş ve belirlenen tarihte Nexans SA’da Komisyon uzmanları ve Fransız Rekabet Kurumu uzmanlarınca yerinde inceleme başlatılmıştır. Yerinde incelemeyi gerçekleştiren uzmanlar özellikle Nexans SA’da çalışan Bay A (Yüksek Gerilim Kabloları İş Grubu), Bay B (Yüksek Gerilim Kabloları İş Grubu) ve Bay C’nin (Yeraltı Yüksek Gerilim Kabloları) bilgisayarlarını incelemek ve odalarında yerinde incelemek yapmak istediklerini şirket yetkililerine bildirmişlerdir.

Şirket yetkilileri, Bay A ve Bay B’nin şirkette olduğunu ancak Bay C’nin şirket dışında bir iş seyahatinde olduğunu ve 30 Ocak 2009 tarihinde şirkete döneceğini Komisyon uzmanlarına bildirmiştir. Uzmanlarca Bay A, Bay B,  Bay D (Yüksek Gerilim Kabloları İş Grubu) ve E’nin (Yüksek Gerilim Kabloları İş Grubu) odalarında yerinde incelemeler yapılmış ve gerekli görünen belgelerin, elektronik postaların birer nüshası ile bahse konu kişilerin bilgisayarlarının hard-disklerine ait görüntü dosyaları daha sonra yapılacak detaylı bir inceleme için alınmıştır.

30 Ocak sabahı yani yerinde incelemenin üçüncü gününde Bay C’nin bilgisayarı şirkete ulaşmış ve Komisyon uzmanlarınca incelenmiştir. Daha sonra, Komisyon uzmanları, Bay C’nin bilgisayarında bulunan belirli belge ve elektronik postalarla ilgili olarak Bay C ile görüşülmek istendiği talebi şirket yetkililerine iletilmiştir. Bu talep üzerine şirket avukatları nezdinde Komisyon uzmanları ile Bay C görüşme yapmış ve görüşme tutanak altına alınmıştır.

Çeşitli ülkelerde eş zamanlı olarak yürütülen yerinde incelemelerin tamamlanmasının ardından Nexans SA 7 Nisan 2009’da mahkemeye başvurmuş ve yerinde inceleme kararının iptal edilmesini, Komisyon’un belirli bilgisayarların hard-disklerini kopyalayarak götürmesinin kanuni olmadığının tespit edilmesini, Bay C ile yapılan ve tutanak altına alınan görüşmenin iptal edilmesini talep etmişlerdir (bu üç itiraza ilaveten dört farklı başlıkta daha itirazlar bulunmaktadır ancak konuyla ilgili olmadığı için burada yer vermiyorum). Bahse konu taleplere ilişkin yapılan incelemeler ve dava süreci 22 Ekim 2012’de tamamlanmış ve GC kararını 14.11.2012’de açıklamıştır.

Nexans SA tarafından mahkemeye yapılan başvuruda ileri sürülen “yerinde inceleme kararının iptali” iddiası esas olarak “ilgili ürün pazarı” ve “ilgili coğrafi” pazar çok geniş ve sınırları belirsiz biçimde tanımlanmış iddialarına dayanmaktadır. Bir başka ifade ile, yerinde inceleme kararının iptali itirazı iki alt başlık halinde yapılmıştır.

İlgili ürün pazarının çok geniş ve sınırları belirsiz biçimde belirlenmiş olması sonucu olması gerekenden daha geniş bir kapsam ile Nexans SA’da yerinde inceleme yapılmış olması aslında yazımın başlığında ifadeyi yani “fishing expedition” ifadesini gündeme getirmiştir. Nexasns SA’nın mahkeme sürecinde yaptığı savunmalarda bu hususun altı müteaddit defalar çizilmiş ve alınan yerinde inceleme kararının özensiz ve inceleme konu ilgili ürün pazarının sınırlarının ne olduğunun yeterince açık biçimde ortaya konulmamış bir karar olduğu belirtilmiştir.

Ayrıca, yine Nexans SA tarafından yapılan savunmalarda, yerinde inceleme kararının bu şekilde kusurlu (geniş/belirsiz) olması nedeniyle, Komisyon uzmanlarınca yapılan yerinde incelemede Nexans SA’nın “savunma haklarının” kısıtlandığı, bu nedenle Komisyon uzmanlarınca alınan hiçbir belge için bu belge alınabilir ya da bu belge yetki belgesi dışındadır alınamaz veyahut buraya bakabilirsiniz ama buraya bakamazsınız şeklide itiraz edilemediği vurgulanmıştır. Dolayısıyla, Komisyon uzmanlarının aslında yeterli ve ikna edici gerekçelere sahip olmadan, yerinde inceleme kararında ‘elektrik kablosu’ olarak belirlenen çok geniş bir pazar tanımına dayanarak, Nexans SA’nın ‘elektrik kablosu’ pazarının alt pazarlarında olan ve Komisyon’un bir rekabet ihlalinden şüphelendiği su altı yüksek gerilim kabloları dışındaki pazarlardaki faaliyetlerine ilişkin birçok belge aldığı ileri sürülmüştür. 

GC’nin gerekçeli metninde yer verdiği savunmalar ile yaptığı tespitler şu şekilde olmuştur:

·       “Anlaşmanın 81. ve 82. Maddesinde Ortaya Konulan Rekabet Kurallarının Uygulanmasına İlişkin” 1/2003 sayı, 16.12.2002 tarihli Yönetmelik’in (1/2003 sayılı Yönetmelik), 20(4) numaralı maddesi uyarınca bir yerinde inceleme kararının iki temel unsuru vardır: Yerinde incelemenin konusu ve amacının açık biçimde yazılması.

·       Bu iki temel unsur, bir özel sektör tüzel kişisinin ticari dünyasına dışarıdan bir müdahalenin haklı bir sebebe dayanmasını, bünyesinde yerinde inceleme yapılan teşebbüsün işbirliğinin sınırlarının ne olacağını ve 7.12.2000 tarihinde Fransa’nın Nice şehrinde yapılan görüşmeler sonunda kabul edilen Avrupa Birliği Temel Haklar Bildirgesi’nin 1. paragrafında düzenlenen kutsal savunma hakkının korunmasını garanti altına almaktadır.

·       Avrupa Komisyonu, bir yerinde incelemenin konusu ve sınırlarını herhangi bir keyfiliğe yer vermeyecek biçimde kesin biçimde belirlemeli, yetki belgeleri teşebbüslerin savunma hakkını kısıtlamamak için olabildiğince açık olmalı; ancak, bir pişmanlık başvurusu veyahut Komisyon bünyesinde inceleme yapılan teşebbüsler hakkında hazırlanmış bütün belgeleri de taraflara ifşa ederek Komisyon’un elindeki en etkili delil toplama aracı olan yerinde inceleme sürecinin etkinliğine halel getirilmemelidir.

·        Yukarıda atıf yapılan paragrafta, Komisyon’un Nexans SA ve Prysmian SpA hakkında yürütülen soruşturma kapsamında yapılan yerinde incelemenin konusunu “…elektrik kabloları ve onunla ilgili su altı ve yer altı yüksek gerilim kabloları gibi diğer materyallerin arzı..” olarak belirlediği görülmektedir.

·       Davacı Nexans SA, yerinde inceleme konusu olan “elektrik kabloları” ifadesinin çok genel bir ifade olduğunu ve içine yüzlerce hatta binlerce çeşit farklı elektrik kablosunun (telefon kabloları, evsel tüketime tabi elektrik kabloları, elektronik ürünler içinde kullanılan elektrik kabloları gibi) ve onların ilgili olduğu birçok farklı ilgili ürün pazarının (sayaçlar, şalter cihazları ve transformatörler gibi)   girebileceğini ileri sürmüştür. Ayrıca Komisyon’un “…onunla ilgili diğer materyaller” demek suretiyle bu binlerce çeşit elektrik kablosu veya ilgili ürün arasından hangilerinin dikkate alınacağının sınırlarının çizilmediği de ileri sürülmüştür.

·       Davalı Komisyon ise yaptığı savunmada, su altı ve yer altı yüksek gerilim kablolarının sadece örnek olarak sayıldığını, tahdidi olmadığını ve Nexans SA ile birlikte soruşturma konusu olan diğer teşebbüslerin elektrik kablolarının kullandığı çeşitli pazarlarda rekabet kurallarını ihlal ettiklerine dair kuvvetli şüpheleri olduğunu ileri sürmüştür.

GC tarafından verilen kararda, yerinde inceleme kararında yer alan ilgili ürün pazarı veyahut ilgili coğrafi pazar kavramlarının çok geniş veya sınırlarının belirsiz olduğu iddialarını reddedilmiştir. Buna göre GC, yerinde inceleme kararında yer alan “elektrik kabloları” ifadesinin Komisyon’un savunmasında belirttiği gibi bütün elektrik kablolarını kapsayabileceğini, kararda atıf yapılan su altı ve yer altı elektrik kablolarının sadece birer örnek olarak değerlendirilmesi gerektiğini (tahdidi olmadığını) ifade ederek Komisyon’un 1/2003 sayılı Yönetmelik ile kendisine verilen sorumluluğu yerine getirdiği sonucuna varmıştır.

GC, davacı Nexans SA’nın 1/2003 sayılı Yönetmeliğe aykırı uygulamalar yapıldığına ilişkin itirazını yukarıda belirttiğim gibi reddetmiş ancak gerekçeli kararın 58. paragrafında Nexans SA’nın “fishing expedition” itirazına ilişkin ayrı bir değerlendirme yapılmasını gerektiğini belirterek, kararın 59-94. paragrafları arasında “fishing expedition” iddiasıyla ilgili detaylı bir değerlendirme yapmıştır. Tarafların konuya ilişkin savunmaları ile GC’nin tespitleri şu şekildedir:

·       Davacı Nexans SA, Komisyon’un bir rekabet ihlalinden şüphelenebileceği tek sektörün su altı yüksek gerilim kabloları olduğunu ileri sürmektedir.

·       Bu tespite dayanak olarak da Nexans SA bünyesinde yapılan yerinde incelemede görüşülmek istenen kişilerin (Bay A, B, D ve E) sadece su altı yüksek gerilim kablolarının satış ve pazarlamasında çalışıyor olması ile yapılan yerinde incelemeler akabinde Komisyon tarafından yapılan basın açıklamasında yer verilen ifadeler gösterilmektedir.

·       Bu nedenle, davacı Nexans SA, Komisyon’un aslında sadece su altı yüksek gerilim kablolarına ilişkin olması gereken bir incelemeyi, konusunun dışına taşırarak teşebbüsün faaliyet konusu diğer alanlara da sirayet ettirmiş ve yetkisi dahilinde olmayan bilgi ve belgeleri alarak (örneğin yer altı yüksek gerilim kabloları pazarında çalışan Bay C’nin odasında ve bilgisayarında yerinde inceleme yaparak veyahut onunla görüşme yaparak) “fishing expedition” yaptığı ileri sürülmüştür.

·       Komisyon’un bu iddia karşısındaki savunması da yine iki argümandan oluşmaktadır: 1) Bir teşebbüs, 1/2003 sayılı Yönetmelik’in 20(4) maddesi uyarınca alınmış bir yerinde inceleme kararı çerçevesinde, sadece yerinde inceleme yetki belgesine konu olan pazarlardaki faaliyetlerine ilişkin bilgi ve belgelerin alınması için değil, istenmesi halinde faaliyet gösterdiği tüm sektörlere ilişkin bilgi ve belgelerin Komisyon uzmanlarınca paylaşılması konusunda işbirliği içinde olmak zorundadır. 2) Su altı yüksek gerilim kabloları yanında Nexans SA’nın ‘elektrik kabloları’ üst başlığı altında yürüttüğü diğer pazarlardaki faaliyetlerine ilişkin bilgi ve belgelerin alınmasını haklı gösterecek nedenlere ve şüphelere sahip olduğunu belirtmiştir.

·         Yerinde inceleme mekanizması, Komisyon veyahut ülke rekabet otoriteleri isteyecekleri belgeleri zaten tam olarak önceden biliyor olsaydı anlamsız bir süreç halini alacak ve yararlı bir amaca hizmet etmeyecek bir mekanizma olurdu. Bu bakımdan, yerinde inceleme, Komisyon’un sahip olmadığı veyahut eksik biçimde sahip olduğu bilgileri toplamak ve olası bir rekabet ihlali olup olmadığını ortaya çıkarmak için başvurulan çok güçlü ve vazgeçilmez bir araç olarak tanımlanabilir.

·       Böyle güçlü bir araç olmadığı varsayıldığında, Komisyon’un, elde etmek istediği belgelerin elde edilme ihtimalini ancak ve ancak kendisiyle işbirliği yapan teşebbüslerin “işbirliği derecesine” bağlayacaktır ki bu durumun rekabet hukukunun Avrupa Birliği nezdinde uygulamasını ve caydırıcılığını derinden sarsacak sonuçlara yol açması kaçınılmazdır.

·       Komisyon’un, 1/2003 sayılı Yönetmelik çerçevesinde bilgi sahibi olmadığı veyahut eksik bilgiye sahip olduğu bilgileri teşebbüsler nezdinde ararken, herhangi bir belgenin inceleme konusu kapsamında olup olmadığına kanaat etmek ve olası bir delilin ‘kapsamda değil’ denilerek inceleme konusu teşebbüs tarafından saklanmasını önlemek için, soruşturma kararında kaleme alınan yetki metninde belirtilmeyen ya da kapsanmayan belirli dosyaları da inceleyebilir.

·       Yukarıda belirtilenler saklı kalmak kaydıyla, 1/2003 sayılı Yönetmelik’in 20(4) maddesi uyarınca Komisyon, yerinde incelemeler esnasında yapacağı incelemeyi ve soruşturma kararında belirtilen sektörler (konu) ile sınırlamalı, bu doğrultuda, inceleme konusu teşebbüsün başkaca sektörlere ait belgelerini almamalı ve bir şekilde almışsa bile o belgeleri kullanmaktan imtina etmelidir.

·       Komisyon böyle bir kısıtlama ile frenlenmemiş olsa, o zaman bir rekabet ihlali şüphesi olan her durumda teşebbüslere gidilip, ihlal şüphesi olan sektör(ler)den bağımsız olarak teşebbüslerin baştan aşağı incelenmesi ve bunun sonucunda da bütün bilgi, belge ve elektronik verilerinin alınabilmesi mümkün olacaktır ki böyle bir uygulama, demokrasi ile yönetilen toplumlarda bireylerin sahip olduğu savunma hakkıyla örtüşmeyen ve onu kısıtlayan bir uygulama olacaktır.

·       Böyle keyfi bir uygulama, 1/2003 sayılı Yönetmelik’in 20(4) maddesinde yer alan ilgili ürün pazarı ve ilgili coğrafi pazarın yeterince açık ve sınırları çizilmiş olması zorunluluğunu, ‘dostlar alışverişte görsün’ mantığıyla uygulanan teknik bir ayrıntıya dönüştürecektir ki bu da vurgulanması gereken ikinci önemli tehlikedir.

·       Bu bakımdan, inceleme konusu dosyada, Komisyon’un, Nexans SA’nın sadece su altı elektrik kabloları pazarındaki değil (pişmanlık başvurusunun yapıldığı ve elde bilgi ve belgenin olduğu pazar budur), onu da kapsayacak biçimde elektrik kabloları pazarındaki bütün faaliyetlerine ilişkin dosya, bilgi ve belgeleri inceleme yetkisini kullanmasını haklı kılacak yeterli, haklı ve somut bilgiye sahip olması gereklidir.

·        Davacı Nexans SA’nın sahip olduğu kısıtlı bilgiler ile Komisyon tarafından yürütülmekte olan soruşturmanın konusunun sadece su altı yüksek gerilim kabloları olduğunu ispatlaması mümkün değildir.

·       Bu nedenle, GC, dosya kapsamında Komisyon’dan çeşitli bilgi ve belgeler talep etmiş, iddiaları açıklığa kavuşturmak için o bilgi ve belgeleri dava süreci içinde incelemiş ve inceleme konusunu su altı elektrik kabloları pazarından farklı pazarlara genişletecek haklı ve yeterli bir gerekçe tespit edememiştir.

·       Dava sürecinde Komisyon, “fishing erxpedition” konusu ile çeşitli itirazlar ileri sürmüştür. Bunlar arasından en dikkat çekici olanı ise elektrik kabloları arasında açık bir fark olmadığı ve bütün elektrik kablolarının aslında tek bir pazarda olabileceğini dile getiren itiraz olmuştur.

·       Ancak kaderin bir cilvesi olsa gerek, Komisyon’un ayağına bizatihi kendisinin verdiği 19.7.2000 tarih, COMP/M.1882 sayılı PIRELLI/ BICC kararının ilgili ürün pazarı tanımlamaları dolanmıştır ki Komisyon’un burada faka basması gerçekten düşündürücüdür. Bahse konu PIRELLI/ BICC kararının ilgili kısmı şu şekildedir:

 

‘[T]he production and sale of [low and medium voltage electric] cables on the one hand and [high and extra-high voltage electric] cables on the other hand are distinct markets: First, there is no demand-side substitutability between these products. Secondly, switching costs and time from production of lower to higher voltages are significant. Thirdly, the limited supply-side substitutability does not have an impact equivalent to the (missing) demand substitution effect. … Finally, a distinction between [low and medium voltage] on the one hand and the higher voltage ranges ([high and extra-high voltage]) on the other hand is required due to the different competitive conditions governing the supply and demand of these products. However, the Commission considers that there is not enough evidence to maintain that fluid-filled [electric] cables of extra-high voltages form a distinct product market from [extra-high voltage] cables manufactured with the use of other techniques (mainly [cross-linked polyethylene extrusion]), given that all producers and a large majority of customers in Europe consider these cable types as substitutes.’

·       Bu tanımlamadan da açıkça görüldüğü gibi, aslında yüksek gerilim elektrik kabloları ile orta ve alçak gerilim kabloları arasında ilgili ürün pazarının tespiti şartları uyarınca önemli farklılıklar bulunmaktadır.

·       Bütün bu gerekçelerle GC, Komisyon’un “bütün elektrik kabloları aynı pazardadır, hepsine bakabiliriz, zaten elimde bu kartelin diğer pazarlara da sıçradığına ilişkin kuvvetli şüpheler var...” iddiaları ile aslında ayrı ayrı pazarlar olan yüksek, orta ve alçak gerilim kabloları pazarlarına ilişkin Nexans SA’da yaptığı yerinde incelemenin, bu şekilde genişletici bir şekilde yapılabilmesi için Komisyon’un ikna edici ve yeterli sebebi olmadığına karar vermiş ve soruşturma kararının su altı ve yer altı yüksel gerilim kabloları dışında kalan kısmını iptal etmiştir. Toplam yedi itiraz başlığının diğer altı tanesini ise reddetmiştir.

Bu iptalin soruşturmanın sonucuna nasıl yansıyacağı hususunda ise belirsizlikler bulunmaktadır. Süreç önümüzdeki dönemde netlik kazanacaktır. Bu iptal kararının soruşturma sonucuna nasıl yansıyacağından bağımsız olarak, kararın bizatihi bu kadarının bile aslında çok önemli mesajlar içerdiğini düşünüyorum.

Eski bir uzman olarak yaptığım yerinde incelemelerde “…tamam zaten bir teşebbüste yapılan yerinde incelemede, o teşebbüsün faaliyet gösterdiği pazarların ayrımı yapamadan her yere bakmak normal ama sadece alınacak belgelerin yetki belgesinde yazanla tutarlı olması yeterli” düsturunu benimsemiş birisi olarak Nexans kararını ilk okuduğumda "evet aynen benim düşündüğüm gibi söylemiş GC" diye düşünmüştüm. Ancak kararı bir kez daha dikkatlice okuduğumda, yapılan atıfların hep “inspection” olarak yapıldığını fark ettim. Yani yetki belgesinde yazmayan bir konuda teşebbüsten bilgi veya belge almak bir yana dursun, bütün tartışmanın daha işin başındaki yerinde inceleme yapma kısmında ortaya çıktığını fark ettim.

GC, kararın 63. paragrafında özetle “Komisyon uzmanlarının ihlale delil olabilecek nitelikte olan bilgi ve belgeleri bulabilmek için her yeri inceleyebilir, aksi bir durum zaten bu belgelerin saklanmasına ve kötü niyetli uygulamalara neden olabilir…” derken, bir sonraki paragrafta özetle “…Ey Komisyon, incelemelerini (belge almayı demiyor inceleme diyor) sadece yetki belgesindeki konu ile sınırlayacaksın, teşebbüslerde sadece ilgili yerlere bakabilirsin ve konu ile ilgili yerler dışında başka yerleri inceleyemezsin; aksi halde teşebbüslerin savunma hakkını kısıtlarsın…” denilmektedir.

Yani 63. paragrafta “…Nexans SA’ya gidince ihlal konusu belgeleri ortaya çıkarabilmek için yetki belgesinde yazsın veya yazmasın her yere tabi ki bakılabilir…” denilirken, 64. paragrafta ise “…Komisyon uzmanları Nexans SA’da yalnızca yer altı ve su altı yüksek gerilim kabloları ile ilgili yerlerde inceleme yapabilirler, diğer pazarlara ait yerlerde inceleme yapamazlar veya görüşme talep edemezler…”  şeklinde bir yorum yapılmıştır.

İlk bakışta bir önceki paragrafta izin verdiğini bir sonraki paragrafta kısıtlamış gibi gözükse de aslında burada vurgulanmak istenen ana fikrin “…yetki belgesinde yazan inceleme konusu sınırları dâhilinde her belgeye, bilgiye ve bilgisayara bakabilirsin, yeter ki elinde bulunan yetki belgesi dışında kalan pazarlardaki (örneğin burada yer altı ve su altı yüksek gerilim dışında kalan elektrik kabloları pazarları) incelemelerini haklı gösterecek sebeplerin olsun (örneğin Bay X telefon kabloları pazarında görevli ama ben onun bilgisayarına bakıyorum çünkü yetki belgesindeki konu kapsamında baktığım Bay A’nın bilgisayarından su altı ve yer altı kablolara ilişkin Bay X ile yazışmalar yapılmış gibi)…” şeklinde formüle edilebileceğini düşünüyorum.  

Türkiye açısından durum incelendiğinde,  yerinde inceleme yetki belgelerinin çok genel veya çok geniş olması, teşebbüslerin savunma haklarını kısıtlaması veyahut yerinde inceleme belgesinde yazmayan bir konuya ilişkin belge alınması gibi Danıştay’a bugüne kadar yansımış bütün itirazların reddedildiği görülmektedir. Bugüne kadar  Danıştay ya da Bölge İdare Mahkemesi, GC'nin Nexans SA kararına benzer bir karar vermemiştir. Şayet GC'nin Nexans kararının bir gün Türkiye'ye yansıması gibi bir durum söz konusu olursa, bahse konu mahkemelerin“…yeterli ve haklı bir gerekçe olmadan yetki belgesinde A sektörü yazarken Rekabet Kurumu uzmanları gidip şirketin B sektöründeki faaliyetlerini de incelemiş, ve incelemekle kalmamış, bir de bilgi ve belge almış, bu durum kanuna aykırıdır…” şeklinde bir karar verilebilmesi mümkün olabilir diye düşnüyorum. Aksi halde GC’nin de kararında belirttiği gibi, inceleme konusu bir X şirketine A sektöründeki ihlal şüphesi ile gidilip, bu şirketin faaliyet gösterdiği ama yetki belgesinde yazmayan B, C, D, E ve F sektörleri de o şirkete hazır gidilmişken incelenecektir ki bu da savunma hakları açısından önemli problemler doğurabilecek nitelikte bir yaklaşım olacaktır diye düşünüyorum.

Bir sonraki yazıda görüşmek dileğiyle…