Bankacılık Soruştumasının Ardından

Herkese merhabalar. Yaklaşık iki aylık bir aranın ardından tekrardan karşınızdayım.

Hepimizin beklediği bankacılık soruşturması nihayetinde sona erdi. Bankacılık sektörü soruşturmasına ilişkin olarak daha önce yazılar yazmış birisi olarak, Rekabet Kurulu’nun 3.8.2013 tarihinde verdiği bu kararın ardından bir şeyler söylemek artık boynumun borcu oldu diye düşünüyorum.

Daha önce konuya ilişkin yazdığım blog yazılarında ilk defa ihlale teşebbüs eden bankalar için yaklaşık % 1,6 oranında, mükerrer ihlale teşebbüs eden bankalar açısından ise %2,4 oranında bir ceza beklediğimi yazmıştım. Dosyanın içeriğini ve belgeleri görmeden yaptığım tahmin biraz muhafazakar kaldı anlaşılan ancak yine de kümülatif olarak çıkan ceza miktarı Rekabet Kurumu kuruldu kurulalı verilen bütün cezaların toplamından (yaklaşık 850 milyon TL civarı) daha büyük bir ceza olarak hem koparmada, hem silkmede hem de toplamda Rekabet Kurumu’nun rekoru olarak tarihe geçmiştir.

Kararın ardından dikkatimi çeken unsurlar ise şunlardır:

1. Bankacılar açısında buralarda değişen bir şey yok. Bankalar Birliği’nin açıklamalarına bakarsak, sahip oldukları lobi gücünü de kullanarak kendilerini rahatça rekabet ihlali yapacakları ama çok az ceza alacakları bir konuma getirecek bir istisnayı 4054  sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’a (4054 sayılı Kanun) sokmayı düşündüklerini görmekteyiz. Yani "...4054 sayılı Kanuna uyumumuzu artıracağız ve yanlışlarımızı düzelteceğiz..." demek yerine hala daha bu tip açıklamalar yaparak rekabet uyum konusuna ne kadar uzak olduklarını ortaya koymaktadırlar. Anlaşılan o ki bundan bir iki ay sonra bir önaraştırma nedeniyle yeni bir yerinde inceleme yapılsa, bu mentalitenin bir sonucu olarak benzer belgelere rastlamak sürpriz olmayacaktır diye yorum yapmak yanlış olmayacaktır. Bir benzetme yapmak gerekirse bankalar, yeni Cappy Atom reklamındaki gibi kendilerine Rekabet Kurumu’nun üçüncü katına (sözlü savunma salonu oradadır) çıkarken asansörde “...buyrun bu yatınız, bu katınız, bu Hawai tatiliniz, bu soruşturmanın cezasız kapatılması kararı ve bu da Kurum’un altın anahtarı denilmesini mi bekliyorlar anlamıyorum.
2.  Rekabet Kurulu’nun bu kararı ile mahkemede hesaplaşacağız tarzındaki açıklamalar olduğunu da görüyorum. Temyiz sürecinde şikayetçilerin (lehe bozma olmadığından) yapacağı bir başvuru ile “...bu ceza az olmuş o yüzden karar bozulmuştur...” diye bir sonuç çıkarsa “Dimyat’a pirince giderken evdeki bulgurdan olma” durumu da söz konusu olabilir diye düşünüyorum.
3. Tek tek banka CEO’larının yaptığı açıklamalara deyinmek istemiyorum. Vurgulamak istediğim nokta şu ki bankacılık sektöründeki rekabet ihlali olan bazı konular öyle kanıksanmıştır ki bunlar yanlıştır ve rekabet ihlalidir deyince “...olur mu öyle şey biz yıllardır böyle yapıyoruz ne var bunda canım...” şeklinde bir tepki ortaya çıkmaktadır. Yıllardır işlerini bu şekilde yapmaları ancak onları bu yanlışlardan  caydıracak kadar cezalandırılmamış olmaları da düşündürücüdür. Hergün onlarca Komisyon, General Court veyahut ATAD kararı takip ediyorum ancak hiç birisinde de verilen ceza üzerine “...biz TFEU’da değişiklik yaptıracağız...” ya da “ne var bunda canım biz yıllardır hep böyle yapıyoruz diye...” ne bir yorum ne de bir CEO demeci görmedim ve okumadım. Dolayısıyla yorumu sizlere bırakıyorum.
4. Cezanın  teknik detaylarına ilişkin gerekçeli kararı görene kadar söylenecek pek bir konu yok. Ancak şu iki konu önemli. Anlaşıldığı kadarıyla cezanın takdirinde bankaların gayri safi gelirleri dikkate alınmış ve Danıştay’ın HES Kablo kararına paralel bir karar verilmiş gibi gözüküyor. Caydırıcılık anlamında önemli bir etken olan mükerrerlik ise verilen cezaya yansımamış gibi gözükmektedir. Aksi halde ceza yüzdelerinin daha yüksek olacağını tahmin ediyordum.
5. Son olarak mükerrerlik hususunda her zaman tartışılan iki noktaya da dikkat çekmek istiyorum. Buna göre, özellikle temyiz süreci tamamlanmamış (Danıştay’da halen görülmekte olan) olan dosyalar açısından mükerrerlik kararı verilip verilemeyeceği uzun süredir tartışılan bir konudur. Dolayısıyla tahminim bu dosyada da Rekabet Kurulu’nun temyiz süreci devam eden banka promosyonu soruşturması dosyası nedeniyle mükerrerlik kararı vermemiş olduğudur. Mükerrerlik ile ilgili ikinci konu ise 2007-2009 döneminde gerçekleşen ihallerin cezalandırıldığı banka promosyonu soruşturması ile sonuçlanan bu soruşturmanın ihlal dönemlerinin  çakışması anlamına gelen “eş zamanlılık” konusudur. Tahminimce karar sürecinde bu hususun da gündeme gelmiş olması ve bu nedenle de mükerrerlik kararı verilmemiş olması mümkündür.

Gelelim işin bundan sonrasına yani tazminat davaları aşamasına. Bu dosya belki de Türk rekabet hukuku tarihinde özel hukuk ve tazminat davası uygulamalarının başlayacağı karar olacaktır. Özellikle Amerika Birleşik Devlet’lerinde rekabet kurallarının yıldırıcılığını artıran en önemli faktör olan özel hukuk uygulamaları ve tazminat, henüz Avrupa Birliği ve Türkiye’de o kadar yaygın biçimde kullanılmamaktadır. Ancak bu dosya ile (3-5 yıl da sürecek olsa) bunun başlaması çok muhtemeldir diye düşünüyorum. Nitekim ben şahsen ihlal döneminde almış olduğum bir araç kredisi için bu krediyi aldığım ve ceza alan bankalardan birisi olan bankaya sırf bu konuda neler oluyor görelim diye bir dava açmayı ve gelişmeleri buradan sizinle paylaşmayı düşünüyorum.

Bir sonraki yazıda görüşmek üzere...