Herkese Merhabalar,
Rekabet Kurumunda görev yaptığım süre
içinde gerçekleştirdiğimiz yerinde incelemelerde veyahut dosyaların
Danıştay’daki temyiz sürecinde yazdığımız savunmalarda karşılaştığım konulardan
en popüler olanlarından birisi de Rekabet Uzmanları tarafından yapılan yerinde
incelemelerin Anayasaya, çeşitli kanunlara ve nihayetinde Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesine (AİHS) aykırı olduğu yönünde yapılmış olan itirazlardır.
Bildiğim kadarıyla bugüne kadar
Türkiye’de yerinde inceleme sürecinin AİHS’ye, Anayasaya veya başkaca kanunlara
aykırı olduğu yönünde bir karar bulunmamaktadır. Ancak sizlerle bu yazımda
paylaşacağım Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM) 2.4.2015 tarihli
kararının, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun çerçevesinde
gerçekleştirilen yerinde inceleme uygulamasının geleceği açısından da önemli
tespitler içerdiğini düşünmekteyim.
Bahse konu karar, Fransız Rekabet
Otoritesi’nin (FRO) 5.10.2007 tarihinde “Paris tribunal de grande instance”
(Paris Yüksek Mahkemesi) hakiminden (“e juge des libertés et de la detention”)
alınan yerinde inceleme izni ile Vinci Construction ve GMT genie civil and
services adlı teşebbüslerde (Davacılar) 23.10.2007 tarihinde yapılan yerinde
incelemelerin AİHS’ye aykırı olduğu iddiası üzerine, AİHM’nin 7 hakimden oluşan
dairesi tarafından oy birliği ile verilen “evet
aykırılık vardır” şeklindeki karardır. Kararın 2.7.2015 tarihinde kadar FRO
veya Davacılar tarafından AİHM Büyük Dairesi nezdinde temyiz edilmesi mümkün
olmakla beraber bu yazıyı yazdığım tarihe kadar bu yönde bir temyizin yapılıp
yapılmadığı konusunda bir bilgiye ulaşılamamıştır.
Paris Yüksek Mahkemesi hakimi tarafından
verilen izne istinaden FRO tarafından Davacılar nezdinde 23.10.2007 tarihinde yerinde
inceleme yapılmış ve sonucunda bir çok belge, dijital dosyalar ve belirli
çalışanların şirket Outlook’unda bulunan e-mail hesaplarının tamamı
alınmıştır.
Bunun üzerine Davacılar, FRO’ya yerinde
inceleme yetkisi veren mahkeme nezdinde itirazda bulunmuş ve yapılan yerinde
inceleme neticesinde alınan binlerce elektronik dokümanın ve e-mail’in herhangi
bir ayrım gözetilmeden, çok geniş biçimde alındığı ve alınan bahse konu
dokümanların büyük bölümünün yerinde incelemenin konusuyla alakalı olmayan veya
avukat-müvekkil gizliliği çerçevesinde yapılan veya ilgili kişilerin kendi
şahsi belgeleri olduğunu iddia etmiştir. Buna ilaveten, Davacılar, yerinde
inceleme sonucu alınan belgelerin detaylı bir dökümünün de kendilerine verilmediği
ileri sürerek yerinde incelemenin bu nedenlerle kanuna aykırı olduğunu iddia
etmiştir.
FRO tarafından mahkemeye gönderilen
savunmada, yapılan yerinde incelemenin Paris Yüksek Mahkemesi hakiminden alınan
izin ile ve Fransız Rekabet Kanunu başta olmak üzere yürürlükte kanunlara uygun
biçimde yapıldığı ve yerinde inceleme sonucunda Davacılara alınan belgelerin
kopyasının ve detaylı dökümün verildiği belirtilmiştir.
Paris Yüksek Mahkemesi’nin 2.9.2008 ve
9.9.2008 tarihlerinde verdiği iki kararda, Davacıların iddiaları reddedilmiş ve
yapılan yerinde incelemenin Fransız Ticaret Kanunu, Ceza Kanunu, Rekabet Kanunu
uygun biçimde yapıldığı sonucuna ulaşıldığı belirtilmiştir.
Bahse konu iki karar Davacılar tarafından
temyiz edilmiş, ancak temyiz mahkemesinin 8.4.2010 tarihli kararı ile
Davacıların talepleri benzer gerekçelerle reddedilmiştir.
Bunun üzerine Davacılar, 7.10.2010
tarihinde AİHM’ye başvurmuş ve FRO’nun yerinde incelemesinin AİHS’nin 6. (Adil
yargılanma hakkı), 8. (Özel hayatın ve aile hayatının korunması) ve 13. (Etkili
başvuru hakkı) maddelerinin ihlal ettiğini iddia etmişlerdir.
AİHM’nin ilgili dairesince yapılan
incelemelerde, 6. ve 13. madde kapsamındaki itirazlar yerinde görülmemiştir. Buna
karşın, AİHM tarafından “Özel hayatın ve aile hayatının korunmasını” düzenleyen
8. madde kapsamında detaylı bir değerlendirme yapılmış ve aşağıdaki sonuçlara
ulaşılmıştır:
- FRO tarafından yapılan yerinde inceleme yapılması ve o kapsamda elektronik belgeler ya da e-mail dökümleri alınması işleminin, Fransız Kanunlarına ve AİHS’nin “...Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir...” şeklinde düzenlenmiş 8 (2). Maddesinde sayılan “ülkenin ekonomik refahı” ve “suç işlenmesinin önlenmesi” ilkeleri çerçevesinde AİHS’ye uygun olduğu kararı verilmiştir.
- Bu incelemenin ardından Mahkeme, FRO tarafından Davacılar nezdinde yapılan yerinde inceleme işlemini, FRO’nun amacına ulaşırken mezkur maddede geçen “ölçülülük” ilkesine uygun davranıp davranmadığını incelemiştir.
- Mahkeme, FRO’nun yerinde inceleme işlemini ve yerinde inceleme sürecinde çeşitli belgelerin alınmasını, Fransız mevzuatında ölçülülük ilkesini temin edecek düzenlemeler bulunması, alınan belgelerin yerinde inceleme yetkisi çerçevesinde alınması, işlemin Fransız mevzuatına uygun biçimde yaılması ve alınan belgelerin bir kopyası ve dökümünün Davacılara verilmesi nedeniyle, Davacıların “incelemenin kapsamının çok geniş olması” ve “herhangi bir ayrım gözetmeden ilgili ilgisiz her şey alınmıştır” iddialarını kabul etmeyerek FRO’nun incelemesini AİHS’ye aykırı bulmamıştır.
- Buna karşın, Mahkeme, Davacıların, alınan belgelerin yerinde inceleme yetkisi kapsamında alınıp alınmadığını yerinde inceleme esnasında incelemeyi yapan FRO yetkilileri ile tartışamadığını; bu nedenle, alınan belgelerin bazılarının incelemenin konusuyla ilgili olmadığı, bazılarının inceleme yapılan kişilerin özel hayatıyla ilgili olduğu ya da bazılarının da kanunla koruma altına alınmış avukat-müvekkil yazışmaları gizliliğine dahil belgeler olduğu şeklindeki itirazların yerinde inceleme esnasında gündeme getirilemediğini tespit etmiştir.
- Bu tespite ilaveten, Mahkeme, Davacıların en azından yerinde incelemeden sonra alınan belgelerin yerinde inceleme yetki belgesindeki konu kapsamında olup olmadığı hususunu denetleyebilme hakkı olması gerektiği belirtmiştir.
- Mahkeme, FRO yetkililerine yerinde inceleme esnasında itiraz edemeyen veya sonrasında belgelerin uygunluğunu denetleyemeyen Davacıların, bu itirazlarını dile getirmek için Paris Yüksek Mahkemesine de başvurma hakkı bulunduğunu tespit etmiştir.
- Kaldı ki bu yetki, Davacılar tarafından süreç içinde kullanılmış olmakla beraber, AİHM, Paris Yüksek Mahkemesi’nin yapılan itiraz üzerine yerinde inceleme sürecini sadece usul bakımından değerlendirdiği ancak alınan belgelerin yetki belgesinde çizilen çerçeve içinde olup olmadığını esastan değerlendirilmediğini tespit etmiştir.
- Mahkeme, yerinde inceleme sürecine karşı yapılacak bir itiraz kapsamında, AİHS’nin 8 (2). maddesi uyarınca, itirazı değerlendirmekle görevli Hakimin alınan belgelerin esasına ilişkin bir değerlendirme yapmak durumunda olduğunu ve herhangi bir şekilde özel hayat, avukat-müvekkil gizliliği veyahut konuyla ilgili olmayan belgeler olması durumunda, yapılacak esastan inceleme ile ilgili belgelerin tespit edilmesi ve davacılara iade edilmesi gerektiğine hükmetmiştir.Bu tespit ışığında, FRO tarafından yapılan Davacılar nezdinde yapılan yerinde incelemenin ve bu kapsamda alınan belgelerin, AİHS’nin 8 (2). maddesinde belirtilen ölçülülük ilkesine aykırı olduğuna ve bu nedenle Fransa’nın Davacılara 15.000 Euro tazminat ödemesine oy birliği ile karar vermiştir.
Kararda bahsi geçen ve AİHS’ye aykırı
bulunan hususları Türk Rekabet Mevzuatı çerçevesinde yapılan yerinde incelemeler
için değerlendirdiğimizde şu sorular karşımıza çıkmaktadır: Yerinde
inceleme esnasında teşebbüsler alınan belgeleri Rekabet Uzmanları ile beraber
inceleyebiliyor mu? Yerinde
inceleme esnasında teşebbüsler alınan belgelerin konusunun yetki belgesinde
çizilen çerçeve içinde olup olmadığı konusundaki itirazlarını ne ölçüde dile
getirebiliyor? Bu
itirazlar yerinde inceleme sürecinde dikkate alınıyor mu? Eğer
dikkate alınıyorsa, bu itirazla tutanağa mı geçiyor? Eğer
alınmıyorsa teşebbüsler bu yöndeki itirazlarını dile getirdiklerini ancak
dikkate alınmadığını nasıl ispatlıyor? Bir
soruşturma veya ön araştırma kapsamında yapılan yerinde incelemeden hemen
sonra, AİHM’nin kararında belirttiği gibi, teşebbüslerin Ankara’ya gidip
kendilerinden alınan belgelerden bazılarının çeşitli sebeplerle kapsam dışı
tutulması gerektiğini tartışıp bu konuda bir mesafe kat edebiliyor mu yoksa
incelemede ne alındıysa o belgeler aynen dosyada kalmaya davam mı ediyor?? Bu
aşamaya kadar herhangi bir sonuç elde edemeyen teşebbüsler, alınan belgelerin
niteliğine itiraz etmek için Bölge İdare mahkemesine başvurabiliyor mu? Eğer
başvuramıyorsa bu durum AİHS’nin 6. Maddesinin ihlali sayılabilir mi? Eğer
böyle bir imkan var ise, Bölge İdare mahkemesi, Paris Yüksek Mahkemesi gibi
sadece usul kurallarına uyum incelemesi mi yapıyor yoksa AİHM’nin belirttiği
gibi bütün belgeleri esastan inceleyip ilgisiz olanları taraflara iade mi
ediyor? Eğer
böyle bir durum söz konusu değilse, teşebbüsler bu itirazı ve ilgili AİHM
kararını ileri sürerek kendileri hakkındaki kararları Bölge İdare Mahkemeleri
ya da Danıştay nezdinde bozdurabilme imkanına sahip midir?
Yukardaki soruların cevaplarının,
önümüzdeki dönemde Türkiye’deki yerinde inceleme süreçlerinde belirli
değişiklikler yapılmasına neden olabilecek kadar önemli olduğunu düşünüyorum.
Yerinde incelemeye ilişkin AİHM kararının Türkiye’deki yansımalarının (şayet
olacaksa) neler olacağını ve bir bozma nedeni olarak kabul edilip
edilmeyeceğini hep beraber önümüzdeki dönemde göreceğiz.
Tekrar görüşmek üzere...
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder