Üç Katına Kadar Tazminat ve Şemsiye Etkisi - Banka Karteli

30.1.2014 tarihli yazımda,  Avusturya Demir Yolu Şirketinin "Şemsiye Etkisi" kuramına dayanarak Avusturya asansör pazarındaki kartele katılmamış ancak kartelin yükselttiği asansör fiyatları nedeniyle kartel mensubu olmayan bir teşebbüsten aldığı hizmete yine de yüksek bedel ödemiş olma nedeniyle açtığı ve en sonunda Avrupa Topluluğu Adalet Divanı ("ATAD") önüne kadar giden davada  AG Kokott'un verdiği mütalaayı özetlemiş ve son cümlede "...rekabet ihlallerinin özel hukuktaki sonuçları anlamında rekabet dünyasında yeni bir episod’un başladığı söylemek yanlış olmayacaktır..." diyerek, 30 Ocak 2014 tarihli mütalaanın kabul edilmesi durumunda rekabet ihlallerine karşı açılan tazminat davalarına yeni bir boyutun ekleneceğini ifade ederek yazımı bitirmiştim.

5.6.2014 tarihinde ATAD tarafından verilen kararda,  AG Kokkott'un verdiği mütalaanın kabul edildiği görülmektedir. Kararda özetle şu tespitler yapılmıştır:

1) Fonksiyonel Avrupa Birliği ("FAB") 101 ve 102. maddelerinin uygulanması, kişiler açısından doğrudan sonuçlar ve haklar yaratmaktadır. Bu haklar ve sonuçlar, yerel ülke mahkemeleri tarafından göz önüze alınmak zorundadır (Bakınız: "Case C‑127/73 BRT and SABAM EU:C:1974:25, paragraf 16"; "Courage and Crehan EU:C:2001:465, paragraf 23"; ve "Manfredi and Others EU:C:2006:461, paragraf 39").

2) Yerel mahkemelerce gerçek veya tüzel kişilerin, doğrudan bir sözleşmesel bağ içinde oldukları ya da aralarında sözleşmesel bir bağlantı bulunmasa da rekabete aykırı anlaşmaların neden olduğu zararlardan dolayı kartel mensubu olan teşebbüslerden zararlarını talep etmelerini engelleyecek bir yorum bir yapılması, rekabet kurallarının özellikle de rekabete aykırı anlaşmaları düzenleyen 101. maddenin (bizdeki 4. madde) tam etkin biçimde uygulanabilmesini riske atacaktır.

3) Rekabet ihlallerine karşı özel hukuk hükümleri uyarınca kullanılacak haklar, rekabet ihlallerinin caydırıcılığını artırmak ve Avrupa Birliği içinde rekabet kurallarının daha etkin uygulanmasını sağlamak açısından çok önemlidir.

4) Özel hukuk kuralları uyarınca üç katına kadar tazminat istemiyle yapılan başvurular, FAB kuralları çerçevesinde değil, her ülkenin kendi hukuk kuralları çerçevesinde çözüme kavuşturulması gereken başvurulardır.

5) Ancak, FAB 101 ve 102 (bizdeki 4 ve 6. madde) maddelerinin ihlalini nedeniyle ortaya çıkan üç katına kadar tazminat hakkı, hiç bir şekilde ve hiç bir yerel düzenleme ile zorlaştırılamaz ya da ortadan kaldırılamaz (eşitlik prensibi). (Bakınız: "Courage and Crehan EU:C:2001:465, paragraf 29"; "Manfredi and Others EU:C:2006:461, paragraf 62"; Pfleiderer EU:C:2011:389, paragraf 24"; ve "Donau Chemie and Others EU:C:2013:366, paragraf 27").

6) Başvuru konusu dava, ÖBB-Infrastruktur, asansör alımını yaptığı dönemde pazarda geçerli olan kartel nedeniyle kendi alım yaptığı firmanın eğer kartel olmasaydı daha düşük fiyatla alabileceği asansörleri, kartel fiyatlarının yüksek olması nedeniyle olması gerekenden daha yüksek fiyatla kendisine sattığını ve bu nedenle de zarara uğradığını belirtmekte ve bu zararın tazminini istemektedir.

7) (Önemli yorum geliyor) Bir mal veya hizmetin üreticisi/satıcısı, tüketicilere sunacağı fiyatı belirlerken referans aldığı en önemli faktörlerden birisi piyasa fiyatıdır. Bu bağlamda, belirli bir mal veya hizmet piyasasında var olan bir kartelin, o mal veya hizmetin fiyatını suni şekilde yükseltmesi, kartel üyesi teşebbüslere rekabet eden ancak o kartel içinde olmayan teşebbüslerin fiyatlama kararlarını etkileyecek ve kartel dışında olan teşebbüslerin, normal şartlarda kartel olmasaydı ve fiyatlar bu şekilde artmasaydı, kendi ürün veya hizmetleri için önermeyecekleri daha yüksek bir fiyatı tüketicilere önermelerine neden olacaktır. Bu durumda, her ne kadar kartel dışında kalmış teşebbüslerin kendi mal veya hizmetlerinin fiyatlarını belirlemesi tamamen kendi tasarrufları ile alındıkları otonom kararlar sonucu olsa da (yani kartel iradesi ile alınmış ve kartel üyelerini bağlayan fiyat karar değil), bu otonom fiyat kararlarının kartelin suni olarak yükselttiği piyasa fiyatları referans alınarak yapılacağı göz ardı edilmemelidir. Bu da rekabet kurallarına aykırı bir durumdur.

8) Başvuru konusu davaya konu olan davada ilk derece mahkemesi, asansaör kartelinin yükseltmiş olduğu fiyatlar nedeniyle kartel mensubu olmayan bir şirketten olması gerekenden daha yüksek fiyat ile asansör almış ÖBB-Infrastruktur'un, kartel mensuplarından birisi ile sözleşme ile kurduğu bir bağ olmadığından, uğradığını iddia ettiği zarar ile rekabet ihlali arasındaki illiyet bağı kopmuştur diyerek başvuruyu reddetmiştir. 

9) Her ne kadar rekabet ihlalleri nedeniyle ortaya çıkan tazminat davaları yerel ülke kanunları tarafından detaylı biçimde düzenleniyor olsa da, yukarıda 5. maddede de belirtildiği üzere, Avrupa Birliği üyesi ülkelerin yasal mevzuatları, FAB en etkin biçimde uygulanmasını garanti altına almak zorundadır. Bu nedenle, söz konusu yerel kanunlar, FAB 101. maddesinin hizmet ettiği amacı özellikle dikkate almak zorundadır ki bu amaç da mal ve hizmet piyasaların rekabetin tesisi ve fiyatların serbest rekabet ortamında belirlenmesidir. 

10) Rekabet ihlali nedeniyle uğradığı zararını tazmin etmek isteyen gerçek veya tüzel kişilerin, "kartel mensupları ile sözleşme bağı olmayan birisi, kartel mensubu olmayan bir teşebbüsten yaptığı alımlar kartel mensuplarından zarar tazminatı isteyemez çünkü illiyet bağı sözleşme olmadığı için kopmuştur" gibi kategorik bir yaklaşımla her dosyayı kendi şartları ile değerlendirmeden kategorik olarak reddedilmesi sonucu gerçek veya tüzel kişilerin tazminat hakkını kullanamaması, FAB 101. maddenin etkin biçimde uygulanabilmesini engelleyecektir. 

11) Sonuç olarak, şemsiye etkisi prensibi çerçevesinde, sözleşmesel ilişkileri olmasa da, iddialara muhatap olan kartelin ilgili ürün pazarındaki konumu/gücü gibi kriterler göz önüne alınarak her dosya özelinde ayrı ayrı yapılacak değerlendirme sonucunda (bunu yerel mahkeme yapacaktır), gerçek veya tüzel kişilerin kartelin dolaylı olarak kendi aldıkları mal veya hizmetin fiyatını da yükseltmiş olması nedeniyle uğradıkları zararın tazminini isteme hakkına sahiptir.

12) Herhangi bir mal veya hizmet pazarındaki kartelin ilgili ürün pazarındaki gücü, pazarın dinamikleri, kartel mensubu olmayan teşebbüslerin durumu, fiyatları, pazar fiyatları vb. tüm faktörlerin ilgili mahkemelerce değerlendirilmesi sonucu gerçekten kartel mensubu olmayan teşebbüslerin de fiyatlarının yükselip yükselmediği, bunun kartel mensubu olmayan teşebbüslerden mal veya hizmet alan teşebbüslerin normalden daha fazla para ödemesine neden olup olmadığı, olmuşsa zararın miktarı gibi konular ilgili yerel mahkemelerin takdirinde olan hususlardır.

Sessiz sedasız verilen bu karar ile rekabet ihlallerine karşı özel hukuk kapsamında açılacak tazminat davalarının boyutu bir anlamda değişmiş, kartel mensubu olmayan teşebbüslerden mal veya hizmet alan gerçek veya tüzel kişilerin de ilgili ürün pazarında kartel nedeniyle yükselen fiyatlardan zarar görmesi halinde uğradıkları zararı talep edebilir hale gelmiştir.

Türkiye'ye banka karteline dönecek olursak, bildiğiniz üzere 12 bankanın oluşturduğu kartelin bir rekabet ihlali olduğu ve bankalara verilen idari para cezasının hukuka uygun olduğu Danıştay 13. Dairesinin onama kararı kesinleşmiştir.

Banka kartelinin geçerli olduğu dönemde kartele katılmamış bildiğim kadarıyla 11 banka mevcuttur. Her ne kadar bu bankalar kartele katılmamış da olsa, kartelin mevduat faizlerini düşürmek, kredi faizlerini artırmak ve kredi kartlarına ve hesap işletim ücretlerine belirlemek gibi uygulamalarından etkilenmeleri; dolayısıyla, kartel ve kartelin belirlediği fiyatlar/faizler/komisyon oranları olmasaydı, kendi mevduat faizlerini normal şartlarda düşürmeyecekleri ölçüde düşürmeleri, kendi kredi faizlerini normal şartlarda yükseltmeyecekleri ölçüde yükseltmeleri ya da komisyon oranlarını normalde tespit etmeyecekleri ölçüde yüksek tespit etmeleri söz konusu olma ihtimali bulunmaktadır.

Bu bağlamda, eğer gerçekten işbu dosya özelinde matematiksel olarak ortaya konabilirse, kartel mensubu olmayan bankalardan kredi kullanan ya da bu bankalara mevduat yatıran kişilerin de uğradıkları zararı ATAD tarafından onanmış olan "şemsiye etkisi" konsepti çerçevesinde kartel mensubu bankalardan talep edebilme imkanını ortaya çıkmıştır. Dolayısıyla, kartel mensubu olmayan bankaların kartel öncesi dönemde uyguladığı kredi faizleri/mevduat oranları/komisyonlar ile kartel döneminde uyguladıkları karşılaştırılmalı ve eğer gerçekten anlamlı bir trend varsa şemsiye etkisi konsepti çerçevesinde dava açılabilmelidir.

Bakalım neler olacak. 

Tekrar görüşmek üzere...

Intel Kararı ve AG Wahl'in Görüşü: Yoksa İşler Değişiyor mu?

Herkese Merhabalar,

Şahsi kanaatimce son 30 yılın en önemli ATAD kararlarından birisi olacak Intel kararına ilişkin Advocate General Nils Wahl’in (“AG Wahl”) bağlayıcı olmayan görüşü 20 Ekim 2016 tarihinde kamuoyu ile paylaşılmıştır. Bu önemli görüşte, Genel Mahkeme’nin incelemeye konu olan ilgili ürün pazarındaki tüm dinamikleri incelemeden ve daha da önemlisi Intel’in indirim sistemlerinin rekabeti kısıtlayıcı etkileri olup olmadığına bakmadan sadece şekle dayalı olarak (battaniye yaklaşımı) ve “…hakim durumdaki şirketlerin miktar indirimleri dışındaki tüm indirim sistemleri her halükarda rekabeti bozucudur…” şeklinde özetlenebilecek yaklaşımla verdiği 12 Haziran 2014 tarihli kararının bozularak Genel Mahkemeye geri gönderilmesini tavsiye edilmiştir.

Bilindiği üzere Komisyon, 13 Mayıs 2009 tarihli kararı ile Intel’in 2002-2007 döneminde CPU pazarındaki hakim durumunu kötüye kullandığına hükmetmiş ve bu nedenle de Intel’e 2008 yılı cirosunun % 4.15’i oranında yaklaşık 1 milyar Euro para cezası vermiştir.

AG Wahl, Genel Mahkeme tarafından yapılan 1) Miktar İndirimleri 2) Münhasırlık Karşılığı Sağlanan İndirimler ve 3) Münhasırlık Sonucu Doğurabilecek Sadakat İndirimleri şeklindeki indirim sistemleri sınıflandırmasının ve bu sınıflandırma altında miktar indirimlerinin rekabete uygun, diğer iki indirim sisteminin ise peşinen rekabete aykırı olduğu yönündeki yaklaşımının doğru olmadığını tespit etmiştir. 

Buna göre, AG Wahl, Komisyon’un ve akabinde Genel Mahkeme’nin Intel hakkında verdiği kararda ,Intel’in alımlarının büyük bir kısmını ya da tamamını uyguladığı indirim sistemi ile müşterileri olan Original Equipment Manufacturer’ların (“OEM”) CPU taleplerini kendisine yönlendirdiği ve  bunun da rekabete aykırı olduğuna karar verirken sadece şeklen konuya yaklaştığını ve inceleme konusu indirim sisteminin uygulandığı ilgili ürün pazarındaki tüm faktörler değerlendirilmeden şekilsel bir yaklaşımla (hakim durumdaki teşebbüs + münhasır indirim sistemi = ihlal) direkt olarak ihlal sonucuna ulaştığını belirtmektedir.

AG Wahl, hakim durumdaki teşebbüslerin uyguladıkları indirim sistemlerinin, Komisyon tarafından güvensizlikle yaklaşılan ve sürekli bir olağan şüphe altında olan sistemler olduğunu belirtmekte ve müşterilerinin ihtiyaçlarının büyük bir bölümünü veya tamamının kendisinden alması karşılığında indirim yapan ve bu nedenle hakim durumunu kötüye kullandığına karar verilen Hoffman-La Roche kararından bu güne, hakim durumdaki teşebbüslerin doğrudan Hoffman-La Roche kararındaki gibi açık açık münhasırlık öngören; veyahut, açıkça öngörmese de indirim sisteminin mekanizması sayesinde aynı münhasırlık etkisini doğuran indirim sistemlerine ilişkin Michelin I, British Airways ve Tomra dosyalarında da ihlal kararı verildiğini belirtmiştir. Ancak Hoffman-La Roche ve bahsi geçen bütün kararlarda Genel Mahkeme’nin “…hakim durumda olan teşebbüslerin uyguladığı indirim sistemlerinin rekabete aykırılığını tespit ederken ilgili ürün pazarındaki tüm faktörler dikkate alınmalıdır…” şeklindeki düsturunun öyle veya böyle uygulandığını; buna karşın, belki de ilk defa ve yanlış olarak Intel dosyasında bu düsturdan uzaklaşıldığını ve CPU pazarındaki dinamikler/faktörlerin tamamı dikkate alınmadan sadece lafzen ilgili düsturun uygulandığı belirtilmiştir (paragraf 70).

AG Wahl, hakim durumdaki teşebbüsün bir uygulamasının rekabet ihlali olduğu açık olsa bile, hakim durumdaki teşebbüslere hukuki belirlilik sağlamak adına söz konusu ihlalin neden ihlal olduğunu ilişkin olarak Genel Mahkeme’nin, her dosyada, ilgili ürün pazarındaki tüm arka planı ve dinamikleri de dikkate alarak bir değerlendirme yapmak zorunda olduğunu ve bir anlamda her dosyada ortaya bir yasal test kiti konulması gerektiğini belirtmektedir.

Bunun dışında, AG Wahl, Komisyon tarafından yapılan ve Genel Mahkemece onaylanan indirim sistemlerinin üçlü sınıflandırmasının doğru olmadığını belirtmekte ve söz konusu indirim sistemlerini miktar indirimleri ve sadakat indirimleri olarak iki ana kategoriye ayırmaktadır. Genel Mahkeme’nin, üçlü sınıflama ile miktar ve sadakat indirimleri dışında kalan üçüncü sınıf olan sadakat indirimi etkisi yaratabilecek nitelikteki indirim sistemleri ile “süper kategori” yaratmasını ve bu süper kategoriye dahil olan ve hakim durumdaki teşebbüslerce uygulanan tüm sistemleri hiçbir değerlendirme yapmadan sadece şekle dayanarak rekabete aykırı bulan yaklaşımı eleştirmektedir.

AG Wahl eleştirilerini 4 başlık altında toplamış ve özetle aşağıdaki yorumları yapmıştır (paragraf 85-105):

1. ·        Bir süper kategori yaratılarak o kategoriye dahil tüm indirim sistemlerinin rekabete aykırı olarak ilan edilmesi şekilsel bir yaklaşımdır. Şekilsel ile peşin olarak rekabet ihlali kararı verilmesi, o indirim sistemini uygulayan hakim durumdaki teşebbüslerin “etki savunması” yaparak uyguladıkları indirim sisteminin rekabete aykırı olmadığını kanıtlayabilme imkanını elinden almaktadır (esas, şekli yenemez). Bu yaklaşım, hukuka uygun olarak nitelendirilmez. Ayrıca, bu tip bir yaklaşımın, uygulanan indirim sisteminin rekabete aykırılığını değil, neredeyse bizatihi hakim durumda olmayı cezalandıran bir pozisyona gelinmesi riskini taşıması nedeniyle de uygun bir yaklaşım değildir.
2.          Hakim durumdaki teşebbüslerce uygulanan sadakat indirimleri per se rekabete aykrı değildir. Bunun nedeni, hakim durumda olsun veya olmasın, her indirim sisteminin rekabetin doğası gereği ilgili ürün pazarındaki çekişmeyi/yarışmayı artırması ve bunun da aslen istenen bir şey olmasıdır. Hakim durumdaki teşebbüslerin bu pozisyonları gereği sadakat indirimleri uygulaması kaçınılmaz olarak rekabet ihlali yaratabilecek niteliktedir. Bu nedenledir ki bu teşebbüslerin sadakat indirimleri bu derece sıkı bir şekilde (Komisyon tarafından) takip edilmekte ve incelenmektedir. Dolayısıyla, miktar indirimleri ve sadakat indirimleri dışında bir süper kategori yaratılması ve bu kategoriye giren tüm indirim sistemlerine örtü yaklaşımı ihlal yaftası vurulması ve daha muhafazakar yaklaşılması doğru değildir.
3.      Hakim durumdaki teşebbüslerin uyguladığı sadakat indirimleri, bu indirimlerin uygulandığı ilgili ürün pazarındaki tüm dinamikler dikkate alınarak değerlendirmelidir. Ancak bu şekilde söz konusu indirim sistemlerinin olası rekabet kısıtlayıcı ya da artırıcı etkileri ortaya konabilecektir.
4.         Hakim durumdaki teşebbüslerin ticaretini yaptığı mal veya hizmetlerin fiyatıyla doğrudan ilgili olan indirim sistemleri, yıkıcı fiyat, aşırı fiyat ve marjin sıkıştırma gibi fiyata dayalı dışlayıcı ihlallerde ilgili ürün pazarındaki tüm dinamikler/faktörler birlikte değerlendirmelidir. Bu anlamda, Intel’in uyguladığı indirim sistemi, sırf Intel uyguladığı için hakim durumun kötüye kullanılması olarak nitelendirilemez. Bu nedenle, hakim durumdaki teşebbüslerin fiyata dayalı dışlayıcı uygulamalarının değerlendirilmesinde herhangi bir ayrıma gidilmeden, ilgili ürün pazarındaki tüm faktörler dikkate alınarak rekabete aykırı bir etki ortaya çıkıp çıkmadığı değerlendirmelidir.

AG Wahl tarafından görüşün devamında yapılan değerlendirmelerde önemli gördüğüm noktalar şu şekildedir:

1. ·      Hakim durumdaki teşebbüslerin bir eyleminin (indirim sisteminin) rekabeti sınırlayıcı olabilmesi için, o eylemin rekabeti sınırlayıcı gerçek/fiili etkisini gösterilmesi gerekmemekte; aksine, bu eylemin rekabeti sınırlama ihtimali olması yeterli kabul edilmektedir. Ancak, rekabeti sınırlama ihtimali ya da kapasitesi, hipotetik ya da teorik ihtimaller üzerine inşaa edilmemelidir. Peki bu ihtimalin bir eşiği var mıdır? AG Wahl görüşünde sayısal bir eşik belirtmemekle birlikte, bu eşiğin aşağı çekilmesinin, Komisyon’un günlük ticari hayatın içine aşırı şekilde dahil olmasına neden olması yanında (over-inclusion) Avrupa Birliği rekabet hukukunun hakim durum maddelerini sadece form/şekil üzerinden yürüyen ve ekonomik etkiyi dikkate almayan maddeler haline getireceğini belirtmektedir. Bu nedenle, hakim durumda da olsa, bir teşebbüsün indirim sisteminin kapsamlı ekonomik etki değerlendirmesi yapılmadan hipotetik ya da zayıf ihtimaller gerekçe gösterilerek sadece şekle dayanarak rekabete aykırı olarak değerlendirilemeyeceğini belirtmektedir.
2. ·             Intel, indirim sisteminin kapsadığı/geçerli müşterilerin alımlarının CPU pazarı içindeki payının % 14 olduğunu, bu rakamın küçük bir rakam olmasından hareketle, uyguladığı indirim isteminin rekabeti kısıtlayıcı etkisinin olmayacağını savunmakta ve savunmaya dayanak olarak da Van den Bergh Foods (dondurma) ve Tomra kararlarını göstermektedir. Ancak, Genel Mahkeme, Intel’in bağlı Pazar payı ya da ilgili ürün pazarının sadece küçük bir kısmında münhasırlık doğuran indirim sistemlerinin uygulanmasının rekabeti kısıtlayıcı etki yaratmayacağı savunmasını dikkate almamıştır. AG Wahl, bu noktada, % 14’lük bir payın rekabeti sınırlayıcı etkileri olabileceğini ya da olmayabileceğini; önemli olan noktanın, Intel2in savunmasının hiçbir değerlendirme yapılmadan şekilsel biçimde reddedilmesinin ve gerekli olan ekonomik ve yasal değerlendirmeler layıkıyla yapılmasının hukuka uygun olmadığını sonucuna varmıştır.
3. ·        Intel, münhasırlık yaratan indirim sistemlerinin kısa süre kullanılmasından hareketle bunların rekabete sınırlayıcı etkilerinin değerlendirilmesinde bunun dikkate alınması gerektiğini savunmaktadır. AG Wahl, bu dosya kapsamında, bir indirim sisteminin kısa ya da uzun süre uygulanmasının, onun rekabeti sınırlayıcı etkisi olup olmadığı konusundaki analizle alakalı olmadığını savunmaktadır. Buna göre, AG Wahl, iki önemli hususa dikkat çekmektedir. Bunlardan ilki, süreden ziyade geçiş maliyetinin daha önemli olduğudur. Eğer bir Intel müşterisinin başka bir sağlayıcıya (AMD) geçişi, o sağlayıcının bu müşteriye zarar etmeden satış yapmasına imkan vermeyecek kadar yüksekse rekabeti sınırlayıcı olarak değerlendirmelidir hususudur. Dolayısıyla, böyle bir durum yoksa ve müşterilerin başka sağlayıcılara geçişi mümkün ise ve rakip şirketler Intel müşterilerinin kaybettiği indirimi verebilecek kudrette ise, o zaman indirim sistemlerinin rekabeti kısıtlayıcı etkisinin sorgulanması gerekmektedir. Bu bağlamda, kendi tercihi ile (kalite, arz imkanları ya da Intel markasını tercih) Intel’in müşterisi olarak kalmaya devam eden müşterilere verilen indirimlerin per se rekabeti sınırlayıcı olarak kabul edilmesi söz konusu olmamalıdır. Bunun dışında, ikinci önemli husus, uzun dönemli indirim sistemlerinin rekabeti kısıtlayıcı etkiler doğurması daha olası olmakla birlikte, rekabeti kısıtlayıcı etkinin ortaya çıkması ile süre arasındaki illiyet bağı kurulmadan sadece müşteriler Intel’in müşterisi olarak kalmaya devam ettiği için Intel’in rekabeti kısıtlayıcı indirim sistemleri uyguladığını söylemek de hukuki olmayacaktır.
4. ·         Hakim durumdaki teşebbüslerin uygulayacağı her indirim sistemi, bizatihi bu teşebbüslerin hakim durumu nedeniyle az da olsa rekabeti kısıtlayıcıdır. Burada değerlendirilmesi gereken, “az da olsa” rekabetin kısıtlanmasının beraberinde getirdiği olumlu faktörlerin ve ilgili ürün pazarında yarattığı rekabetin olumlu etkilerinin bu kısıtlanmasının yarattığı olumsuzluklardan fazla olması ve bunun (az ya da fazla olmasının) detaylı ekonomik etki analizi yapılrak ortaya konulmasıdır. Bu analizlerin yapılmasında kullanılacak araçlardan birisi de Eş Etkin Rakip Testi’dir (“EERT”). Bu bağlamda, EERT, hakim durumdaki teşebbüslerin fiyata bağlı olarak yapabileceği olası rekabet ihlallerinin dışlayıcı etki yaratıp yaratmadığının tespitinde kullanılabilecek bir testtir. Kaldı ki Komisyon, önceki kararların aksine Intel dosyasında detaylı bir EERT uygulamış olmasına rağmen bu test Genel Mahkeme tarafından dikkate alınmaması bir diğer eksikliktir.Yukarıda sayılan tüm bu nedenlerle, AG Wahl,

·            Genel Mahkeme’nin, indirim sistemleri için bir “süper kategori” yaratması,

·    Bu kategoriye giren indirim sistemleri için Genel Mahkeme'nin bir örtü yaklaşımı ile sadece şekilsel olarak rekabeti kısıtlayıcıdır yaklaşımını benimsemesi ve ilgili ürün pazarındaki tüm dinamikleri de kapsayacak biçimde  dikkate almaması,

·         Intel’in uyguladığı indirim sistemlerinin rekabeti sınırlayıcı etkilerinin yeterince açık ve hukuki belirlilik ilkelerine uygun bir yasal çerçeve içinde ortaya konulamaması nedeniyle,

Genel Mahkeme’nin kararının hukuka uygun olmadığına kanaat etmiş ve Kararın Genel Mahkemeye geri iade edilmesini tavsiye etmiştir. Bu bağlayıcı olmayan görüş, şayet kabul görürse, önümüzdeki dönemde hakim durumdaki teşebbüslerin fiyat temelli ihlallerinin değerlendirme standartlarının yükselmesine ve hakim durumdaki teşebbüslerin biraz olsun önlerini görebilmelerine neden olacaktır.

Türkiye’de durum da Komisyon ya da Genel Mahkeme uygulamasından pek farklı değildir. İndirim sistemleri başta olmak üzere fiyat temelli davranışların değerlendirilmesinde “Hakim Durumdaysak Ölelim mi?” şeklinde özetlenebilecek bir yaklaşım olduğunu söylersek yanlış olmayacağını düşünüyorum. Bu bağlamda, AG Wahl’in görüşünün ATAD nezdinde kabul edilmesini ve bu değerlendirme standartlarının en kısa sürede ülkemizde de uygulanmasını temenni ediyorum.

Görüşmek dileğiyle….

Üç Katına Kadar Tazminat Davalarında Zamanaşımı, Dava Ön Şartı ve Zarar Hesabı

Herkese tekrar merhabalar. Hepinizin bildiği gibi Rekabet Kurulunun Türk bankacılık sektöründe faaliyet gösteren 12 banka hakkında Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun (RKHK) 4. maddesini ihlal ettikleri gerekçesiyle 08.03.2013 tarihide idari para cezasına hükmetmiş ve kararın detaylarını bize sunan gerekçeli karar 15.7.2013 tarihinde yayımlanmıştır.

Bankaların söz konusu rekabet ihlaline karşı açılacak üç katına kadar tazminat davaları açısından önemli dört konu bulunmaktadır. Bunlar:

1- Zamanaşımı

2- Bekletici Mesele-Dava Açma Ön Şartı Olarak

3- Bekletici Mesele-Dava Esası Hakkında Karar Bakımından,

4- Zarar Hesabı

Zamanaşımı

Rekabet ihlalleri neticesinde açılabilecek tazminat davaları için zamanaşımı hakkında Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 30.3.2015 tarih, 2014/13296 E. ve 2015/4424 K. sayılı kararı yol gösterici niteliktedir. Söz konusu karar, Rekabet Kurulu’nun 23.12.2009 tarih, 09-60/1490-379 sayılı Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. (Turkcell) ile Avea İletişim Hizmetleri A.Ş. (Avea) kararına ilişkin olarak verilmiştir. 

Rekabet Kurulu, 23.12.2009 tarihli toplantısında, Turkcell’in GSM hizmetleri ve mobil pazarlama hizmetleri pazarlarında hakim durumda olduğuna ve bahse konu pazarlardaki çeşitli eylemleri ile bu hakim durumunu kötüye kullandığına oy birliği ile karar vermiş ve Turkcell’e 36 milyon TL idari para cezasına hükmetmiştir. Bu karar üzerine Turkcell, Danıştay 13. Daire nezdinde mezkur Kurul kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali talebiyle dava açmıştır. 

Danıştay 13. Dairesi’nin 13.10.2010 tarih,  2010/2490 E. sayılı Kararı ile söz konusu talep oybirliği ile reddedilmiştir. Bunun üzerine, Turkcell, yürütmenin durdurulması talebini reddeden Danıştay Kararı’na itiraz etmiş ve söz konusu itiraz da Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 14.6.2011 tarih ve 2011/8 sayılı kararı ile oybirliği ile reddedilmiştir. Nihayetinde, söz konusu Rekabet Kurulu kararının hukuka uygun olduğu Danıştay 13. Dairesi’nin 1.11.2013 tarih, 2010/2490 E. ve 2013/2706 E. sayılı kararı ile oybirliği ile reddedilmiştir.

Bu süreçlerin ardından Avea, (muhtemelen 2010-2011 arasında) üç katına kadar tazminat talebi ile İstanbul (Kapatılan) 49. Asliye Ticaret Mahkemesi’ne başvurmuştur. Mahkeme, 9.4.2012 tarih, 2011/181 E. ve 2012/97 K. sayılı kararı ile davayı zamanaşımı yönünden reddetmiş ve bahse konu ret kararı Avea tarafından Yargıtay nezdinde temyiz edilmiştir. 

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, 25.3.2014 tarih, 2012/15359 E. ve 2014/5834 K. sayılı kararı ile yerel mahkemenin kararını onamış ve Avea mezkur Yargıtay kararı aleyhine karar düzeltme başvurusunda bulunmuştur.

Bunun üzerine, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, 30.3.2015 tarih, 2014/13296 E. ve 2015/4424 K. sayılı kararında Daire onama kararını Avea lehine bozmuş ve bozma gerekçesi olarak da şu değerlendirmeyi yapmıştır:

“…Davaya konu olaydan ve dava tarihinden önce yürürlüğe giren 30.3.2005 tarih ve 5326 Sayılı Kabahatler Kanunu'nun 2. maddesinde, "idari yaptırım" gerektiren eylemlerin "kabahat" niteliğindeki suçlar olarak nitelendirildiği anlaşılmaktadır. 5326 Sayılı Kabahatler Kanunun 16. maddesinde ise "idari para cezası" idari yaptırım türleri arasında sayılmıştır. Yine aynı Kanunun "Soruşturma Zamanaşımı" başlıklı 20/4. maddesinde ise "nispi idari para cezasını gerektiren kabahatlerde zamanaşımı süresi sekiz yıl" olarak belirlenmiştir.

Dava ve olay tarihinde yürürlükte bulunan 818 Sayılı Borçlar Kanunu'nun "Müruruzaman" başlıklı 60/2. maddesinde yer alan "Şu kadar ki zarar ve ziyan davası, ceza kanunları mucibince müddeti daha uzun müruru zamana tabi cezayı müstelzim bir fiilden neşet etmiş olursa şahsi davaya da o müruru zaman tatbik olunur" hükmü uyarınca, kanun koyucucu, ceza zamanaşımının BK'daki zamanaşımından daha fazla olduğu durumlarda, hukuk davasına da ceza davasına dair zamanaşımının uygulanması gerektiğini ifade etmektedir.

Somut olayda, davacı tarafın tazminatı gerektiren olayı öğrenerek Rekabet Kurumu'na başvurduğu 6.6.2008 tarih ile bu davaya esas 29.10.2012 dava tarihi birlikte değerlendirildiğinde dava zamanaşımı süresinin dolmadığı anlaşılmaktadır. Davalı tarafın zamanaşımı def'inin yukarıdaki hükümler doğrultusunda değerlendirilmesi gerekirken, yerel mahkemece davanın zamanaşımı sebebiyle reddi kararı doğru olmadığından Dairemizin onama kararının kaldırılarak mahkemece verilen kararın açıklanan gerekçeyle bozulmasına karar vermek gerekmiştir…”

2015 senesi içinde verilen bu güncel kararın 12 banka hakkında açılacak tazminat davaları yönünde göz ardı edilmemesi gereken husus, 15.7.2013 tarihinde Rekabet Kurumunun internet sitesine konulan (ve haksız fiile uğrayanların haberdar olduğu-Not: bir başka görüşe göre de kararın internet sitesine konulması değil, 12 banka hakkında soruşturmaya başlanmış olmasının gazete ve sosyal medyaya yansıdığı tarih olan 2011 senesi esas alınmalı) karara dayanılarak açılacak tazminat davalarındaki zaman aşımının 6098 sayılı Borçlar Kanunu 72. Maddede yer alan 2 yıl (15.7.2015) değil, mezkur maddenin devamında yer alan ve yukarıda yer verilen Yargıtay kararına konu olduğu şekliyle 5326 Sayılı Kabahatler Kanunu'nun 20/4. maddesindeki 8 yıl olduğu (15.7.2021) hususudur. Hangi yorum dikkate alınırsa alınsın, her halükarda zamanaşımı süresi içinde olduğumuz şüphesizdir.

Bekletici Mesele-Dava Açma Ön Şartı Olarak

RKHK 57. ve 58. Maddeleri çerçevesinde açılacak üç katına kadar tazminat davalarında Rekabet Kurulu’nun idari para cezasına hükmeden kararının kesinleşmiş olup olmaması, söz konusu davanın açılabilmesi için bir ön şart olarak değerlendirilmemelidir. Nitekim Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 8.3.2016 tarih, 2015/5134 E. ve 2016/2543 K. sayılı kararında şu değerlendirme yapılmıştır:

“…Mahkemece, davanın Rekabet Kurulu Kararı kesinleşmeden, zamansız açıldığı gerekçesiyle, dava şartı yokluğundan reddine karar verilmiştir. Oysa, Rekabet Kurulu Kararı'nın kesinleşmesinin tazminat davasının açılması için ön şart olarak kabul edilmesi mümkün değildir…”

Bu itibarla, açılacak davalarda yerel mahkemece bu yönde bir karar verilmesi halinde Yargıtay kararı dayanak gösterilerek bozma talep edilmesi mümkündür.

Bekletici Mesele- Dava Esası Hakkında Karar Bakımından

Bu konuda doktrinde iki farklı görüş bulunmaktadır. Bunlardan ilki, rekabet hukuku konusundaki en uzman otorite olan Rekabet Kurulu’nun bir ihlal kararı vermesi halinde, bu kararın kesinleşme beklenmeden açılacak tazminat davaları hakkında esastan karar verilebilmesi için yeterli olduğunu savunan görüştür. 

Bu görüş benimseyenler, bekletici mesele uygulamasının, Rekabet Kurulu kararlarının kesinleşme sürelerinin ortalamada 3-4 yılı bulmasından hareketle, adeletin geç tecelli etmesinin RKHK’nın özel hukuk alanındaki uygulanma ihtimalini ya da uygulansa bile caydırıcı etkisini azaltıcı nitelikte olduğunu savunmaktadır.

Aksi görüş ise her ne olursa olsun, üç katına kadar tazminat davalarında ilgili Rekabet Kurulu kararının kesinleşmesinin beklenmesi gerektiği; aksi bir durumda, örneğin Yargıtay'ın kesinleşme beklemeden tazminata hükmetmesi ama Danıştay'ın tazminata konu kararı iptal etmesi halinde önemli bir bbelirsizlik ortaya çıkacağını savunan görüştür. 

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 8.3.2016 tarih, 2015/5134 E. ve 2016/2543 K. sayılı kararında ikinci görüşü destekleyecek şekilde şu değerlendirmeyi yapmıştır:

“…Davacı, işbu dava açılmadan önce 23.11.2010 tarihinde Rekabet Kurulu'na başvurduğuna göre Rekabet Kurulu'nun davalının hakim durumu kötüye kullandığına dair başvuru ile ilgili yapacağı işlem sonucunun işbu dava için bekletici mesele yapılması gerekir.

Bu itibarla, mahkemece işin esasına girilerek, Rekabet Kurulu Kararı'na konu itirazın sonucu beklenerek, neticesine göre bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirmelerle yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir…”

12 banka hakkında Rekabet Kurulu tarafından verilen kararlar açısından olağan hukuk yolları tüketilmiş ve birkaç bankanın sonuçlanmamış karar düzeltme başvuruları dışında tüm bankalar aleyhindeki idari para cezaları kesinleşmiştir. Bu bağlamda, bankalara karşı açılacak davalar nezdinde bekletici mesele konusunda hangi görüş benimsenmiş olursa olsun artık bir tereddüt kalmamıştır.

Zarar Hesabı

Zarar hesabı konusunda tek bir doğru yol ya da formül olduğunu söylemek doğru olmayacaktır. Amerika Birleşik Devletleri (ABD) ve Avrupa Birliği (AB) üye ülke mahkemeleri nezdinde çok farklı hesaplama yöntemleri bulunmaktadır.

Mehaz mevzuat olan AB mevzuatı çerçevesinde tamamen üye ülke mahkemelerine yol gösterici (bağlayıcı değil) nitelikte olan 11.6.2013 tarihli “101. ve 102. Maddelerin İhlali Halinde Ortaya Çıkaran Zararın Sayısallaştırılmasına İlişkin Pratik Rehber” incelendiğinde, zararın gerçek-fiili kartel durumu ve kartel olmaması halindeki durum karşılaştırmak suretiyle hesaplandığı görülmektedir. Bu karşılaştırmanın, zaman, farklı pazarlar veyahut daha karışıktan daha basite doğru birçok yöntem kullanılarak yapılabildiği görülmektedir.

Nitekim, 12 bankanın oluşturduğu kartelden zarar görenlerin zararını farklı yöntemlerle hesaplaması mümkündür. Buna göre, zarar iddiasında olanlar, zararlarını:

-          1-Rekabet Kurulu kararına konu edilmiş ve yerinde incelemelerde alınmış belgelerde yer alan fiili ifadele ve oranlara,

-         2- Kartel döneminde kartele katılmamış diğer bankaların kartele konu ilgili ürün pazarlarında uyguladığı oranlar ile kartele katılan bankaların ilgili ürün pazarlarında uyguladığı oranlar arasındaki farka,

-          3-Veyahut ihlale katılan 12 bankanın, ihlalin öncesi veya sonrası dönemde uyguladığı oranlara dayanarak hesaplaması mümkündür.

Ancak burada vurgulamakta yarar gördüğüm husus, tek bir doğru hesap yöntemi bulunmadığı; aksine, her bir yöntemin kendi içinde artıları veya eksilerinin olduğu hususudur. Bu itibarla, 12 bankaya karşı dava açacak kişi ya da kurumlar, bu yöntemlerden hangisi işlerine geliyorsa ona dayanarak zararlarını hesaplamalıdır. Ancak benim önerim, kartelin vuku bulduğu dönemde kartele katılmamış diğer bankaların ilgili ürün pazarlarındaki oranlarının dikkate alınması ve zararın o oranlar ile kartele katılan bankaların bahse konu ilgili ürün pazarlarında uyguladıkları oranlar arasındaki fark dikkate alınarak hesaplanmasıdır.

Görüşmek dileğiyle…

Üç Katına Kadar Tazminat Talebim (7) - Dava Dilekçesi

Herkese Merhabalar,

Okuyuculardan gelen talep üzerine, Ağustos 2013 tarihinde Asliye Ticaret Mahkemesinde açmış olduğum davanın dilekçesini sizlerle aşağıda paylaşıyorum.

Görüşmek üzere...