Intel Kararı ve AG Wahl'in Görüşü: Yoksa İşler Değişiyor mu?

Herkese Merhabalar,

Şahsi kanaatimce son 30 yılın en önemli ATAD kararlarından birisi olacak Intel kararına ilişkin Advocate General Nils Wahl’in (“AG Wahl”) bağlayıcı olmayan görüşü 20 Ekim 2016 tarihinde kamuoyu ile paylaşılmıştır. Bu önemli görüşte, Genel Mahkeme’nin incelemeye konu olan ilgili ürün pazarındaki tüm dinamikleri incelemeden ve daha da önemlisi Intel’in indirim sistemlerinin rekabeti kısıtlayıcı etkileri olup olmadığına bakmadan sadece şekle dayalı olarak (battaniye yaklaşımı) ve “…hakim durumdaki şirketlerin miktar indirimleri dışındaki tüm indirim sistemleri her halükarda rekabeti bozucudur…” şeklinde özetlenebilecek yaklaşımla verdiği 12 Haziran 2014 tarihli kararının bozularak Genel Mahkemeye geri gönderilmesini tavsiye edilmiştir.

Bilindiği üzere Komisyon, 13 Mayıs 2009 tarihli kararı ile Intel’in 2002-2007 döneminde CPU pazarındaki hakim durumunu kötüye kullandığına hükmetmiş ve bu nedenle de Intel’e 2008 yılı cirosunun % 4.15’i oranında yaklaşık 1 milyar Euro para cezası vermiştir.

AG Wahl, Genel Mahkeme tarafından yapılan 1) Miktar İndirimleri 2) Münhasırlık Karşılığı Sağlanan İndirimler ve 3) Münhasırlık Sonucu Doğurabilecek Sadakat İndirimleri şeklindeki indirim sistemleri sınıflandırmasının ve bu sınıflandırma altında miktar indirimlerinin rekabete uygun, diğer iki indirim sisteminin ise peşinen rekabete aykırı olduğu yönündeki yaklaşımının doğru olmadığını tespit etmiştir. 

Buna göre, AG Wahl, Komisyon’un ve akabinde Genel Mahkeme’nin Intel hakkında verdiği kararda ,Intel’in alımlarının büyük bir kısmını ya da tamamını uyguladığı indirim sistemi ile müşterileri olan Original Equipment Manufacturer’ların (“OEM”) CPU taleplerini kendisine yönlendirdiği ve  bunun da rekabete aykırı olduğuna karar verirken sadece şeklen konuya yaklaştığını ve inceleme konusu indirim sisteminin uygulandığı ilgili ürün pazarındaki tüm faktörler değerlendirilmeden şekilsel bir yaklaşımla (hakim durumdaki teşebbüs + münhasır indirim sistemi = ihlal) direkt olarak ihlal sonucuna ulaştığını belirtmektedir.

AG Wahl, hakim durumdaki teşebbüslerin uyguladıkları indirim sistemlerinin, Komisyon tarafından güvensizlikle yaklaşılan ve sürekli bir olağan şüphe altında olan sistemler olduğunu belirtmekte ve müşterilerinin ihtiyaçlarının büyük bir bölümünü veya tamamının kendisinden alması karşılığında indirim yapan ve bu nedenle hakim durumunu kötüye kullandığına karar verilen Hoffman-La Roche kararından bu güne, hakim durumdaki teşebbüslerin doğrudan Hoffman-La Roche kararındaki gibi açık açık münhasırlık öngören; veyahut, açıkça öngörmese de indirim sisteminin mekanizması sayesinde aynı münhasırlık etkisini doğuran indirim sistemlerine ilişkin Michelin I, British Airways ve Tomra dosyalarında da ihlal kararı verildiğini belirtmiştir. Ancak Hoffman-La Roche ve bahsi geçen bütün kararlarda Genel Mahkeme’nin “…hakim durumda olan teşebbüslerin uyguladığı indirim sistemlerinin rekabete aykırılığını tespit ederken ilgili ürün pazarındaki tüm faktörler dikkate alınmalıdır…” şeklindeki düsturunun öyle veya böyle uygulandığını; buna karşın, belki de ilk defa ve yanlış olarak Intel dosyasında bu düsturdan uzaklaşıldığını ve CPU pazarındaki dinamikler/faktörlerin tamamı dikkate alınmadan sadece lafzen ilgili düsturun uygulandığı belirtilmiştir (paragraf 70).

AG Wahl, hakim durumdaki teşebbüsün bir uygulamasının rekabet ihlali olduğu açık olsa bile, hakim durumdaki teşebbüslere hukuki belirlilik sağlamak adına söz konusu ihlalin neden ihlal olduğunu ilişkin olarak Genel Mahkeme’nin, her dosyada, ilgili ürün pazarındaki tüm arka planı ve dinamikleri de dikkate alarak bir değerlendirme yapmak zorunda olduğunu ve bir anlamda her dosyada ortaya bir yasal test kiti konulması gerektiğini belirtmektedir.

Bunun dışında, AG Wahl, Komisyon tarafından yapılan ve Genel Mahkemece onaylanan indirim sistemlerinin üçlü sınıflandırmasının doğru olmadığını belirtmekte ve söz konusu indirim sistemlerini miktar indirimleri ve sadakat indirimleri olarak iki ana kategoriye ayırmaktadır. Genel Mahkeme’nin, üçlü sınıflama ile miktar ve sadakat indirimleri dışında kalan üçüncü sınıf olan sadakat indirimi etkisi yaratabilecek nitelikteki indirim sistemleri ile “süper kategori” yaratmasını ve bu süper kategoriye dahil olan ve hakim durumdaki teşebbüslerce uygulanan tüm sistemleri hiçbir değerlendirme yapmadan sadece şekle dayanarak rekabete aykırı bulan yaklaşımı eleştirmektedir.

AG Wahl eleştirilerini 4 başlık altında toplamış ve özetle aşağıdaki yorumları yapmıştır (paragraf 85-105):

1. ·        Bir süper kategori yaratılarak o kategoriye dahil tüm indirim sistemlerinin rekabete aykırı olarak ilan edilmesi şekilsel bir yaklaşımdır. Şekilsel ile peşin olarak rekabet ihlali kararı verilmesi, o indirim sistemini uygulayan hakim durumdaki teşebbüslerin “etki savunması” yaparak uyguladıkları indirim sisteminin rekabete aykırı olmadığını kanıtlayabilme imkanını elinden almaktadır (esas, şekli yenemez). Bu yaklaşım, hukuka uygun olarak nitelendirilmez. Ayrıca, bu tip bir yaklaşımın, uygulanan indirim sisteminin rekabete aykırılığını değil, neredeyse bizatihi hakim durumda olmayı cezalandıran bir pozisyona gelinmesi riskini taşıması nedeniyle de uygun bir yaklaşım değildir.
2.          Hakim durumdaki teşebbüslerce uygulanan sadakat indirimleri per se rekabete aykrı değildir. Bunun nedeni, hakim durumda olsun veya olmasın, her indirim sisteminin rekabetin doğası gereği ilgili ürün pazarındaki çekişmeyi/yarışmayı artırması ve bunun da aslen istenen bir şey olmasıdır. Hakim durumdaki teşebbüslerin bu pozisyonları gereği sadakat indirimleri uygulaması kaçınılmaz olarak rekabet ihlali yaratabilecek niteliktedir. Bu nedenledir ki bu teşebbüslerin sadakat indirimleri bu derece sıkı bir şekilde (Komisyon tarafından) takip edilmekte ve incelenmektedir. Dolayısıyla, miktar indirimleri ve sadakat indirimleri dışında bir süper kategori yaratılması ve bu kategoriye giren tüm indirim sistemlerine örtü yaklaşımı ihlal yaftası vurulması ve daha muhafazakar yaklaşılması doğru değildir.
3.      Hakim durumdaki teşebbüslerin uyguladığı sadakat indirimleri, bu indirimlerin uygulandığı ilgili ürün pazarındaki tüm dinamikler dikkate alınarak değerlendirmelidir. Ancak bu şekilde söz konusu indirim sistemlerinin olası rekabet kısıtlayıcı ya da artırıcı etkileri ortaya konabilecektir.
4.         Hakim durumdaki teşebbüslerin ticaretini yaptığı mal veya hizmetlerin fiyatıyla doğrudan ilgili olan indirim sistemleri, yıkıcı fiyat, aşırı fiyat ve marjin sıkıştırma gibi fiyata dayalı dışlayıcı ihlallerde ilgili ürün pazarındaki tüm dinamikler/faktörler birlikte değerlendirmelidir. Bu anlamda, Intel’in uyguladığı indirim sistemi, sırf Intel uyguladığı için hakim durumun kötüye kullanılması olarak nitelendirilemez. Bu nedenle, hakim durumdaki teşebbüslerin fiyata dayalı dışlayıcı uygulamalarının değerlendirilmesinde herhangi bir ayrıma gidilmeden, ilgili ürün pazarındaki tüm faktörler dikkate alınarak rekabete aykırı bir etki ortaya çıkıp çıkmadığı değerlendirmelidir.

AG Wahl tarafından görüşün devamında yapılan değerlendirmelerde önemli gördüğüm noktalar şu şekildedir:

1. ·      Hakim durumdaki teşebbüslerin bir eyleminin (indirim sisteminin) rekabeti sınırlayıcı olabilmesi için, o eylemin rekabeti sınırlayıcı gerçek/fiili etkisini gösterilmesi gerekmemekte; aksine, bu eylemin rekabeti sınırlama ihtimali olması yeterli kabul edilmektedir. Ancak, rekabeti sınırlama ihtimali ya da kapasitesi, hipotetik ya da teorik ihtimaller üzerine inşaa edilmemelidir. Peki bu ihtimalin bir eşiği var mıdır? AG Wahl görüşünde sayısal bir eşik belirtmemekle birlikte, bu eşiğin aşağı çekilmesinin, Komisyon’un günlük ticari hayatın içine aşırı şekilde dahil olmasına neden olması yanında (over-inclusion) Avrupa Birliği rekabet hukukunun hakim durum maddelerini sadece form/şekil üzerinden yürüyen ve ekonomik etkiyi dikkate almayan maddeler haline getireceğini belirtmektedir. Bu nedenle, hakim durumda da olsa, bir teşebbüsün indirim sisteminin kapsamlı ekonomik etki değerlendirmesi yapılmadan hipotetik ya da zayıf ihtimaller gerekçe gösterilerek sadece şekle dayanarak rekabete aykırı olarak değerlendirilemeyeceğini belirtmektedir.
2. ·             Intel, indirim sisteminin kapsadığı/geçerli müşterilerin alımlarının CPU pazarı içindeki payının % 14 olduğunu, bu rakamın küçük bir rakam olmasından hareketle, uyguladığı indirim isteminin rekabeti kısıtlayıcı etkisinin olmayacağını savunmakta ve savunmaya dayanak olarak da Van den Bergh Foods (dondurma) ve Tomra kararlarını göstermektedir. Ancak, Genel Mahkeme, Intel’in bağlı Pazar payı ya da ilgili ürün pazarının sadece küçük bir kısmında münhasırlık doğuran indirim sistemlerinin uygulanmasının rekabeti kısıtlayıcı etki yaratmayacağı savunmasını dikkate almamıştır. AG Wahl, bu noktada, % 14’lük bir payın rekabeti sınırlayıcı etkileri olabileceğini ya da olmayabileceğini; önemli olan noktanın, Intel2in savunmasının hiçbir değerlendirme yapılmadan şekilsel biçimde reddedilmesinin ve gerekli olan ekonomik ve yasal değerlendirmeler layıkıyla yapılmasının hukuka uygun olmadığını sonucuna varmıştır.
3. ·        Intel, münhasırlık yaratan indirim sistemlerinin kısa süre kullanılmasından hareketle bunların rekabete sınırlayıcı etkilerinin değerlendirilmesinde bunun dikkate alınması gerektiğini savunmaktadır. AG Wahl, bu dosya kapsamında, bir indirim sisteminin kısa ya da uzun süre uygulanmasının, onun rekabeti sınırlayıcı etkisi olup olmadığı konusundaki analizle alakalı olmadığını savunmaktadır. Buna göre, AG Wahl, iki önemli hususa dikkat çekmektedir. Bunlardan ilki, süreden ziyade geçiş maliyetinin daha önemli olduğudur. Eğer bir Intel müşterisinin başka bir sağlayıcıya (AMD) geçişi, o sağlayıcının bu müşteriye zarar etmeden satış yapmasına imkan vermeyecek kadar yüksekse rekabeti sınırlayıcı olarak değerlendirmelidir hususudur. Dolayısıyla, böyle bir durum yoksa ve müşterilerin başka sağlayıcılara geçişi mümkün ise ve rakip şirketler Intel müşterilerinin kaybettiği indirimi verebilecek kudrette ise, o zaman indirim sistemlerinin rekabeti kısıtlayıcı etkisinin sorgulanması gerekmektedir. Bu bağlamda, kendi tercihi ile (kalite, arz imkanları ya da Intel markasını tercih) Intel’in müşterisi olarak kalmaya devam eden müşterilere verilen indirimlerin per se rekabeti sınırlayıcı olarak kabul edilmesi söz konusu olmamalıdır. Bunun dışında, ikinci önemli husus, uzun dönemli indirim sistemlerinin rekabeti kısıtlayıcı etkiler doğurması daha olası olmakla birlikte, rekabeti kısıtlayıcı etkinin ortaya çıkması ile süre arasındaki illiyet bağı kurulmadan sadece müşteriler Intel’in müşterisi olarak kalmaya devam ettiği için Intel’in rekabeti kısıtlayıcı indirim sistemleri uyguladığını söylemek de hukuki olmayacaktır.
4. ·         Hakim durumdaki teşebbüslerin uygulayacağı her indirim sistemi, bizatihi bu teşebbüslerin hakim durumu nedeniyle az da olsa rekabeti kısıtlayıcıdır. Burada değerlendirilmesi gereken, “az da olsa” rekabetin kısıtlanmasının beraberinde getirdiği olumlu faktörlerin ve ilgili ürün pazarında yarattığı rekabetin olumlu etkilerinin bu kısıtlanmasının yarattığı olumsuzluklardan fazla olması ve bunun (az ya da fazla olmasının) detaylı ekonomik etki analizi yapılrak ortaya konulmasıdır. Bu analizlerin yapılmasında kullanılacak araçlardan birisi de Eş Etkin Rakip Testi’dir (“EERT”). Bu bağlamda, EERT, hakim durumdaki teşebbüslerin fiyata bağlı olarak yapabileceği olası rekabet ihlallerinin dışlayıcı etki yaratıp yaratmadığının tespitinde kullanılabilecek bir testtir. Kaldı ki Komisyon, önceki kararların aksine Intel dosyasında detaylı bir EERT uygulamış olmasına rağmen bu test Genel Mahkeme tarafından dikkate alınmaması bir diğer eksikliktir.Yukarıda sayılan tüm bu nedenlerle, AG Wahl,

·            Genel Mahkeme’nin, indirim sistemleri için bir “süper kategori” yaratması,

·    Bu kategoriye giren indirim sistemleri için Genel Mahkeme'nin bir örtü yaklaşımı ile sadece şekilsel olarak rekabeti kısıtlayıcıdır yaklaşımını benimsemesi ve ilgili ürün pazarındaki tüm dinamikleri de kapsayacak biçimde  dikkate almaması,

·         Intel’in uyguladığı indirim sistemlerinin rekabeti sınırlayıcı etkilerinin yeterince açık ve hukuki belirlilik ilkelerine uygun bir yasal çerçeve içinde ortaya konulamaması nedeniyle,

Genel Mahkeme’nin kararının hukuka uygun olmadığına kanaat etmiş ve Kararın Genel Mahkemeye geri iade edilmesini tavsiye etmiştir. Bu bağlayıcı olmayan görüş, şayet kabul görürse, önümüzdeki dönemde hakim durumdaki teşebbüslerin fiyat temelli ihlallerinin değerlendirme standartlarının yükselmesine ve hakim durumdaki teşebbüslerin biraz olsun önlerini görebilmelerine neden olacaktır.

Türkiye’de durum da Komisyon ya da Genel Mahkeme uygulamasından pek farklı değildir. İndirim sistemleri başta olmak üzere fiyat temelli davranışların değerlendirilmesinde “Hakim Durumdaysak Ölelim mi?” şeklinde özetlenebilecek bir yaklaşım olduğunu söylersek yanlış olmayacağını düşünüyorum. Bu bağlamda, AG Wahl’in görüşünün ATAD nezdinde kabul edilmesini ve bu değerlendirme standartlarının en kısa sürede ülkemizde de uygulanmasını temenni ediyorum.

Görüşmek dileğiyle….