Üç Katına Kadar Tazminat Talebim (8)

Herkese tekrar merhabalar,

Hepinizin bildiği gibi Rekabet Kurulunun Türk bankacılık sektöründe faaliyet gösteren 12 banka hakkında Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun (RKHK) 4. maddesini ihlal ettikleri gerekçesiyle 08.03.2013 tarihide idari para cezasına hükmetmiş ve kararın detaylarını bize sunan gerekçeli karar 15.7.2013 tarihinde yayımlanmıştır.

Bunun üzerine, rekabet ihlali yapan ve Rekabet Kurulunun idari para cezası verdiği 12 bankadan birisi olan ve ihlalin devam ettiği tarihlerde taşıt kredisi kullandığım Türkiye Vakıflar Bankası T.A.O. hakkında, rekabet ihlalin gerçekleştiği dönemde kullandığım taşıt kredisi nedeniyle ödediğim yüksek faizden kaynaklanan zararımın tazmini amacıyla RKHK'nın 57. ve 58. maddelerine dayanarak Anadolu 17. Asliye Ticaret Mahkemesinde  1 Ağustos 2013 tarihide tazminat davası açmıştım.

Davaya ilişkin en son güncellemeyi 30.9.2016 tarihindeki yazımda yapmıştım. Bugün Anadolu 4 Asliye Ticaret Mahkemesinde yapılması gereken duruşmam, Hakim değişikliği ve yeni atanan Hakimin izinli olması sebebiyle yapılamamış ve Şubat ayına ertelenmiştir.

Şubat ayında yapılacak duruşmadan üç potansiyel sonuç çıkacağını düşünüyorum. Bunlardan ilki kararın çıkması, ikincisi dosyanın tazminat hesabı için hesap bilirkişisine gönderilmesi ve üçüncüsü de dosyanın incelemede kalmasıdır.

Bugün vermiş olduğum ara dilekçede, RKHK'da yer alan üç katına kadar tazminat talebime ilişkin verilecek kararın "kısmi kabul, kısmi ret" şeklinde olmaması gerektiğini belirttim. Bunun nedeni olarak da RKHK 57'deki "...üç katı oranında tazminata hükmedebilir...." ifadesinin "3 katı olacaktır" şeklinde değil, oluşan zararın üç katına kadar olacak şekilde Hakim'in takdir edeceği oran üzerinden belirlenecek bir tazminat olmasını gösterdim.

Son olarak sizlerle cevaplarını kendi bilgim dahilinde paylaşmak istediğim ve bana en çok ulaşan sorular şu şekildedir:

1) Neden Ticaret Mahkemesinde Dava Açtım?

Konu rekabet hukuku olduğu için ve bu karar emsal olacağı için Ticaret Mahkemelerinin daha yetkin olduğunu ve kararın heyet tarafından verileceğini göz önüne alarak davamı Ticaret Mahkenmesinde açtım. 

2) Görevli Mahkeme?

Yerel mahkeme 25.03.2014 tarihli duruşmada yetkisizlik kararı vermiş ve dosyayı Çağlayan adliyesine göndermiştir. Kararı Yargıtay nezdinde temyiz ettim ve Yargıtay 2014/14271 sayılı Kararı ile yerel mahkemenin kararını bozmuştur. Hepinizin bildiği gibi, Yargıtay, yetki itirazını sonuca bağlarken re'sen görev ve yargı yergine de baktığı ve bu hususta herhangi bir şey demediği (kararı bozmadığı için) için Ticaret Mahkemelerinde de dava açılabileceğini düşünüyorum. Ancak Tüketici Mahkemelerinde de dava açılabilmesi pekala mümkündür. Asliye Hukuk konusunda ise varsa açılmış bir dava var mı bu konuda elimde bir bilgi bulunmamaktadır.

3) Zamanaşımı?

Rekabet ihlalleri neticesinde açılabilecek tazminat davaları için zamanaşımı hakkında Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 30.3.2015 tarih, 2014/13296 E. ve 2015/4424 K. sayılı kararı yol gösterici niteliktedir. Söz konusu karar, Rekabet Kurulu’nun 23.12.2009 tarih, 09-60/1490-379 sayılı Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. (Turkcell) ile Avea İletişim Hizmetleri A.Ş. (Avea) kararına ilişkin olarak verilmiştir. 

Rekabet Kurulu, 23.12.2009 tarihli toplantısında, Turkcell’in GSM hizmetleri ve mobil pazarlama hizmetleri pazarlarında hakim durumda olduğuna ve bahse konu pazarlardaki çeşitli eylemleri ile bu hakim durumunu kötüye kullandığına oy birliği ile karar vermiş ve Turkcell’e 36 milyon TL idari para cezasına hükmetmiştir. Bu karar üzerine Turkcell, Danıştay 13. Daire nezdinde mezkur Kurul kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali talebiyle dava açmıştır. 

Danıştay 13. Dairesi’nin 13.10.2010 tarih,  2010/2490 E. sayılı Kararı ile söz konusu talep oybirliği ile reddedilmiştir. Bunun üzerine, Turkcell, yürütmenin durdurulması talebini reddeden Danıştay Kararı’na itiraz etmiş ve söz konusu itiraz da Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 14.6.2011 tarih ve 2011/8 sayılı kararı ile oybirliği ile reddedilmiştir. Nihayetinde, söz konusu Rekabet Kurulu kararının hukuka uygun olduğu Danıştay 13. Dairesi’nin 1.11.2013 tarih, 2010/2490 E. ve 2013/2706 E. sayılı kararı ile oybirliği ile reddedilmiştir.

Bu süreçlerin ardından Avea, (muhtemelen 2010-2011 arasında) üç katına kadar tazminat talebi ile İstanbul (Kapatılan) 49. Asliye Ticaret Mahkemesi’ne başvurmuştur. Mahkeme, 9.4.2012 tarih, 2011/181 E. ve 2012/97 K. sayılı kararı ile davayı zamanaşımı yönünden reddetmiş ve bahse konu ret kararı Avea tarafından Yargıtay nezdinde temyiz edilmiştir. 

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, 25.3.2014 tarih, 2012/15359 E. ve 2014/5834 K. sayılı kararı ile yerel mahkemenin kararını onamış ve Avea mezkur Yargıtay kararı aleyhine karar düzeltme başvurusunda bulunmuştur.

Bunun üzerine, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, 30.3.2015 tarih, 2014/13296 E. ve 2015/4424 K. sayılı kararında Daire onama kararını Avea lehine bozmuş ve bozma gerekçesi olarak da şu değerlendirmeyi yapmıştır:

“…Davaya konu olaydan ve dava tarihinden önce yürürlüğe giren 30.3.2005 tarih ve 5326 Sayılı Kabahatler Kanunu'nun 2. maddesinde, "idari yaptırım" gerektiren eylemlerin "kabahat" niteliğindeki suçlar olarak nitelendirildiği anlaşılmaktadır. 5326 Sayılı Kabahatler Kanunun 16. maddesinde ise "idari para cezası" idari yaptırım türleri arasında sayılmıştır. Yine aynı Kanunun "Soruşturma Zamanaşımı" başlıklı 20/4. maddesinde ise "nispi idari para cezasını gerektiren kabahatlerde zamanaşımı süresi sekiz yıl" olarak belirlenmiştir.

Dava ve olay tarihinde yürürlükte bulunan 818 Sayılı Borçlar Kanunu'nun "Müruruzaman" başlıklı 60/2. maddesinde yer alan "Şu kadar ki zarar ve ziyan davası, ceza kanunları mucibince müddeti daha uzun müruru zamana tabi cezayı müstelzim bir fiilden neşet etmiş olursa şahsi davaya da o müruru zaman tatbik olunur" hükmü uyarınca, kanun koyucucu, ceza zamanaşımının BK'daki zamanaşımından daha fazla olduğu durumlarda, hukuk davasına da ceza davasına dair zamanaşımının uygulanması gerektiğini ifade etmektedir.

Somut olayda, davacı tarafın tazminatı gerektiren olayı öğrenerek Rekabet Kurumu'na başvurduğu 6.6.2008 tarih ile bu davaya esas 29.10.2012 dava tarihi birlikte değerlendirildiğinde dava zamanaşımı süresinin dolmadığı anlaşılmaktadır. Davalı tarafın zamanaşımı def'inin yukarıdaki hükümler doğrultusunda değerlendirilmesi gerekirken, yerel mahkemece davanın zamanaşımı sebebiyle reddi kararı doğru olmadığından Dairemizin onama kararının kaldırılarak mahkemece verilen kararın açıklanan gerekçeyle bozulmasına karar vermek gerekmiştir…”

2015 senesi içinde verilen bu güncel kararın 12 banka hakkında açılacak tazminat davaları yönünde göz ardı edilmemesi gereken husus, 15.7.2013 tarihinde Rekabet Kurumunun internet sitesine konulan (ve haksız fiile uğrayanların haberdar olduğu-Not: bir başka görüşe göre de kararın internet sitesine konulması değil, 12 banka hakkında soruşturmaya başlanmış olmasının gazete ve sosyal medyaya yansıdığı tarih olan 2011 senesi esas alınmalı) karara dayanılarak açılacak tazminat davalarındaki zaman aşımının 6098 sayılı Borçlar Kanunu 72. Maddede yer alan 2 yıl (15.7.2015) değil, mezkur maddenin devamında yer alan ve yukarıda yer verilen Yargıtay kararına konu olduğu şekliyle 5326 Sayılı Kabahatler Kanunu'nun 20/4. maddesindeki 8 yıl olduğu (15.7.2021) hususudur. Hangi yorum dikkate alınırsa alınsın, her halükarda zamanaşımı süresi içinde olduğumuz şüphesizdir.

4) Bekletici Mesele? 

RKHK 57. ve 58. Maddeleri çerçevesinde açılacak üç katına kadar tazminat davalarında Rekabet Kurulu’nun idari para cezasına hükmeden kararının kesinleşmiş olup olmaması, söz konusu davanın açılabilmesi için bir ön şart olarak değerlendirilmemelidir. Nitekim Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 8.3.2016 tarih, 2015/5134 E. ve 2016/2543 K. sayılı kararında şu değerlendirme yapılmıştır:

“…Mahkemece, davanın Rekabet Kurulu Kararı kesinleşmeden, zamansız açıldığı gerekçesiyle, dava şartı yokluğundan reddine karar verilmiştir. Oysa, Rekabet Kurulu Kararı'nın kesinleşmesinin tazminat davasının açılması için ön şart olarak kabul edilmesi mümkün değildir…”

Bu itibarla, açılacak davalarda yerel mahkemece bu yönde bir karar verilmesi halinde Yargıtay kararı dayanak gösterilerek bozma talep edilmesi mümkündür.

Dava esası bakımından bekletici mesele yapılmalı mı yapılmamalı mı konusunda doktrinde iki farklı görüş bulunmaktadır. Bunlardan ilki, rekabet hukuku konusundaki en uzman otorite olan Rekabet Kurulu’nun bir ihlal kararı vermesi halinde, bu kararın kesinleşme beklenmeden açılacak tazminat davaları hakkında esastan karar verilebilmesi için yeterli olduğunu savunan görüştür. 

Bu görüş benimseyenler, bekletici mesele uygulamasının, Rekabet Kurulu kararlarının kesinleşme sürelerinin ortalamada 3-4 yılı bulmasından hareketle, adeletin geç tecelli etmesinin RKHK’nın özel hukuk alanındaki uygulanma ihtimalini ya da uygulansa bile caydırıcı etkisini azaltıcı nitelikte olduğunu savunmaktadır.

Aksi görüş ise her ne olursa olsun, üç katına kadar tazminat davalarında ilgili Rekabet Kurulu kararının kesinleşmesinin beklenmesi gerektiği; aksi bir durumda, örneğin Yargıtay'ın kesinleşme beklemeden tazminata hükmetmesi ama Danıştay'ın tazminata konu kararı iptal etmesi halinde önemli bir bbelirsizlik ortaya çıkacağını savunan görüştür. 

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 8.3.2016 tarih, 2015/5134 E. ve 2016/2543 K. sayılı kararında ikinci görüşü destekleyecek şekilde şu değerlendirmeyi yapmıştır:

“…Davacı, işbu dava açılmadan önce 23.11.2010 tarihinde Rekabet Kurulu'na başvurduğuna göre Rekabet Kurulu'nun davalının hakim durumu kötüye kullandığına dair başvuru ile ilgili yapacağı işlem sonucunun işbu dava için bekletici mesele yapılması gerekir.

Bu itibarla, mahkemece işin esasına girilerek, Rekabet Kurulu Kararı'na konu itirazın sonucu beklenerek, neticesine göre bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirmelerle yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir…”

12 banka hakkında Rekabet Kurulu tarafından verilen kararlar açısından olağan hukuk yolları tüketilmiş ve birkaç bankanın sonuçlanmamış karar düzeltme başvuruları dışında tüm bankalar aleyhindeki idari para cezaları kesinleşmiştir. Bu bağlamda, bankalara karşı açılacak davalar nezdinde bekletici mesele konusunda hangi görüş benimsenmiş olursa olsun artık bir tereddüt kalmamıştır.

5- Zarar Hesabı?

Zarar hesabı konusunda tek bir doğru yol ya da formül olduğunu söylemek doğru olmayacaktır. Amerika Birleşik Devletleri (ABD) ve Avrupa Birliği (AB) üye ülke mahkemeleri nezdinde çok farklı hesaplama yöntemleri bulunmaktadır.

Mehaz mevzuat olan AB mevzuatı çerçevesinde tamamen üye ülke mahkemelerine yol gösterici (bağlayıcı değil) nitelikte olan 11.6.2013 tarihli “101. ve 102. Maddelerin İhlali Halinde Ortaya Çıkaran Zararın Sayısallaştırılmasına İlişkin Pratik Rehber” incelendiğinde, zararın gerçek-fiili kartel durumu ve kartel olmaması halindeki durum karşılaştırmak suretiyle hesaplandığı görülmektedir. Bu karşılaştırmanın, zaman, farklı pazarlar veyahut daha karışıktan daha basite doğru birçok yöntem kullanılarak yapılabildiği görülmektedir.

Nitekim, 12 bankanın oluşturduğu kartelden zarar görenlerin zararını farklı yöntemlerle hesaplaması mümkündür. Buna göre, zarar iddiasında olanlar, zararlarını:

-          1-Rekabet Kurulu kararına konu edilmiş ve yerinde incelemelerde alınmış belgelerde yer alan fiili ifadele ve oranlara,

-         2- Kartel döneminde kartele katılmamış diğer bankaların kartele konu ilgili ürün pazarlarında uyguladığı oranlar ile kartele katılan bankaların ilgili ürün pazarlarında uyguladığı oranlar arasındaki farka,

-          3-Veyahut ihlale katılan 12 bankanın, ihlalin öncesi veya sonrası dönemde uyguladığı oranlara dayanarak hesaplaması mümkündür.

Ancak burada vurgulamakta yarar gördüğüm husus, tek bir doğru hesap yöntemi bulunmadığı; aksine, her bir yöntemin kendi içinde artıları veya eksilerinin olduğu hususudur. Bu itibarla, 12 bankaya karşı dava açacak kişi ya da kurumlar, bu yöntemlerden hangisi işlerine geliyorsa ona dayanarak zararlarını hesaplamalıdır. Ancak benim önerim, kartelin vuku bulduğu dönemde kartele katılmamış diğer bankaların ilgili ürün pazarlarındaki oranlarının dikkate alınması ve zararın o oranlar ile kartele katılan bankaların bahse konu ilgili ürün pazarlarında uyguladıkları oranlar arasındaki fark dikkate alınarak hesaplanmasıdır.

Şubat ayında yapılacak duruşmadan sonra tekrardan sizlere bilgi vereceğim. 

Görüşmek dileğiyle...