Üç Katına Kadar Tazminat Talebim (9): Örnek Zarar Hesabı

Hepinizin bildiği gibi Rekabet Kurulunun Türk bankacılık sektöründe faaliyet gösteren 12 banka hakkında Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun (RKHK) 4. maddesini ihlal ettikleri gerekçesiyle 08.03.2013 tarihide idari para cezasına hükmetmiş ve kararın detaylarını bize sunan gerekçeli karar 15.7.2013 tarihinde yayımlanmıştır.

Bunun üzerine, rekabet ihlali yapan ve Rekabet Kurulunun idari para cezası verdiği 12 bankadan birisi olan ve ihlalin devam ettiği tarihlerde taşıt kredisi kullandığım Türkiye Vakıflar Bankası T.A.O. hakkında, rekabet ihlalin gerçekleştiği dönemde kullandığım taşıt kredisi nedeniyle ödediğim yüksek faizden kaynaklanan zararımın tazmini amacıyla RKHK'nın 57. ve 58. maddelerine dayanarak Anadolu 17. Asliye Ticaret Mahkemesinde  1 Ağustos 2013 tarihide tazminat davası açmıştım.

Davaya ilişkin en son güncellemeyi 20.12.2016 tarihindeki yazımda yapmıştım. Davama ilişkin olarak Anadolu 4 Asliye Ticaret Mahkemesinde 09.02.2017 tarihinde duruşma yapılmış ve Nisan 2017’ye yeni bir duruşma tarihi verilmiştir. Duruşma tutanağında belirtilen hususlar şu şekildedir:

“… Davacıdan soruldu: Bilirkişi raporu ve talebim doğrultusunda tazminata hükmedilmesi ve davanın sonuçlandırılmasını talep ediyorum dedi.

… Dava vekilinden soruldu: Rekabet Kurulu kararı kesinleşmemiştir, bu kararın kesinleşmesinin beklenmesi gerekmektedir, Rekabet Kurulu kararında müvekkil bankanın ismi geçmemektedir, davacının kredi kullandığı tarihlerle ilgili Rekabet Kurulunun bir kararı bulunmamaktadır…”

Karara ilişkin sizlerle birkaç önemli hususu paylaşmak istiyorum. Bildiğiniz üzere Rekabet Kurulunun kararı tüm bankalar için Danıştay tarafından oy birliği ile onanmış ve kesinleşmiştir. Karar düzeltme olağanüstü bir hukuk yoludur. Dolayısıyla karar düzeltmenin bekletici meseleye konu edilmesi hususunu siz değerli hukukçuların takdirine bırakıyorum.

İkincisi husus, rekabet hukukunun özel hukuk sonuçlarına ilişkin olarak Hakimlerimizin çok sınırlı bilgisinin olduğunu görüyorum ki bu durum hem davacılar hem davalılar için önemli bir başka risk konusudur. Burada davayı açan ben olmama rağmen bahse konu riskin objektif olarak bankalar açısından daha büyük olduğunu söylemek isterim. Neticede burada davayı açan sade vatandaş, davalı ise dev gibi banka olduğu için iş mahkemelerindeki yaklaşıma benzer bir yaklaşım oluşması ve konu da tam bilinmediği için işin tamamen belirli katsayılara (iş dosyalarındaki gibi) bağlanarak kararların çıkartılması durumu olasılıklar dahilindedir.

Değinmek istediğim bir diğer konu da katıldığım konferanslarda sorulan sorulardan öğrendiğim kadarıyla, bankaların aynı elektrik sektöründeki kayıp kaçak meselesinde olduğu gibi bir kanun hatta olursa bir KHK ile üç katına kadar değil zarar ile sınırlı tazminat ya da RKHK 57-58’in tamamen kaldırılması ya da hiç değilse bankacılık sektörünü bu maddelerin dışında bırakma gibi bir yola başvurma ihtimali bulunmaktaymış (ya da çoktan bu yola gidilmiş bilemiyorum). Umarım rekabet hukukunun caydırıcılığının en önemli unsurlarında birisi olan özel hukuk sonuçları daha doğru düzgün doğmadan bu şekilde bir yöntem ile ortadan kaldırılmaz. Bankalar açısından kendilerine karşı açılabilecek dava sayısı ve mahkemelerin hükmedebileceği tazminat miktarlarının banka bilançoları üzerinde çok önemli bir belirsizlik yaratıyor gerçeğini kabul etmekle birlikte, bununla mücadelenin yolunun bu olmaması gerektiğine yürekten inananlardanım.

Değinmek istediğim bir diğer husus ise dava açtığım Vakıfbank’ın ya da diğer bankaların hala işin ciddiyetine yeterince vakıf olmadığı yönündeki görüşümdür. Vakıfbank tarafından yapılan savunmalar ya da bana çeşitli kanallarla ulaşan savunmalara baktığımda, esası anlamında bankaların benim hayal ettiğim savunmaların çok ama çok uzağında savunmalar yaptığını görüyorum. Bu kadar kötü savunmalar yapan bankalar ya bu dosyaları umursamıyor ya da nasıl olsa biz KHK ile bunu çözeriz diye düşünüyordur herhalde. 

Benim kendi dosyam için istiyorum ki benim karşımda Vakıfbank biz şu regresyonları yaptık sizin hesabınız yanlış o rakam X değil Y olacak ya da korelasyon yok bu iki değişken arasında siz yanılıyorsunuz, ya da biz Komisyon’un üç katı tazminat davalarında zararın hesaplanmasına ilişkin duyurusunu okuduk ve o nedenle sizin şu yorumunuz yanlış doğrusu bu olacak, Almanya, Hollanda ve İngilitere gibi tazminat sürecinin daha ileri olduğu ülke mahkemelerinin verdiği tazminat kararlarına baktık ve o kararlara istinaden sizin dilekçenizde belirttiğiniz şu düşüncelere katılmıyoruz işin aslı budur gibi beni esastan zorlayacak savunmalar gelsin. Ancak maalesef olmuyor. Aksine, yukarıdaki tutanak metninde de gördüğünüz gibi halen benim kredi çektiğim tarihe ilişkin bir Rekabet Kurulu kararı olmadığı, Vakıfbank’ın soruşturmada adının geçmediği (herhalde benim adım geçiyor), karar düzeltmenin bekletici mesele yapılması gerektiği gibi gerçekten işin ciddiyetinden uzak ve içerik yoksunu savunmalar yapılıyor. 

Bankalar Birliği ve üyeleri eğer beni bir gün Baroların yaptığı gibi bir toplantıya davet ederse, gerçekten bu savunmaların durumu ve zafiyeti konusunu onlarla da konuşmak isterim. Danıştay’ca oybirliği onanmış bir karar için hala usulden savunma yapmak ve "...yok o tarihe ilişkin karar yok, yok adımız geçmiyor gibi..." komik savunmalarla enerji ve para harcamak yerine, ben olsam savunmamı daha farklı alanlarda yoğunlaştırırdım.

Benim davam dahil bir çok davada, davalı bankalar savunmalarında, "...bizim adımız söz konusu o kredi türü için delil olarak gerekçeli kararda yer verilen belgelerde geçmemektedir, o nedenle sorumluluğumuz yoktur..." argümanına dayandırmaktadır. Bildiğiniz gibi Rekabet Kurulu, 12 bankanın tamamının 21.08.2007 ve 24.10.2011 tarihleri arasında mevduat, kredi ve kredi kartı hizmetleri bakımından fiyat tespit etmek suretiyle rekabeti ihlal ettiğini görüşüne dayanarak idari para cezaları vermiş bu karar oy birliği Danıştay tarafından da onanmıştır.

İdari para cezası alıp mevduat, kredi ve kredi kartı hizmetleri pazarlarındaki ihlalden sorumlu tutulan bankalar arasından gerçekten de o tarihlerde ihlal yapıldığı kabul edilen pazarlarda faaliyet göstermeyenlerin tazminat sorumluluğunun da buna göre olması gerektiği görüşüne ve Rekabet Kurumu’nun bundan sonraki gerekçeli kararlarında açılacak tazminat davalarını da düşünerek rekabet ihlali yapan teşebbüslerin ihlal konularının/pazarlarının ve mümkünse de (devam eden tek bir ihlal konsepti bunu geçersiz kılıyor tabi) her banka için ihlal tarihlerinin yazılması görüşüne, davacı olmam hakikatin yanında olmamam anlamına gelmez diye görüşümü size beyan ederek katıldığımı ifade ediyorum..

Ancak, ihlal döneminde müşterilerine konut, ihtiyaç, taşıt kredisi, mevduat toplama, kredi kartı vb. hizmetlerinin tamamını veren, bir başka ifadeyle tam servis bankaları için yukarıdaki görüşümden ayrıldığımı ve devam eden tek bir ihlal konsepti ile kendilerine yüklenmiş ispat yükü gereğince kartel dönemi olan 2007-2011 döneminde söz konusu pazarlarda kendilerine isnat edilen suçları işlemediklerini ve kendi faiz oranlarını tamamen kendi kararlarına, objektif maliyet kriterlerine (USD Libor, EURO Libor, TR Libor,  2008 krizi, Sendikasyon Kredileri, Kur, Enflasyon gibi) dayanarak verip rakiplerle yapılan hiçbir iletişimden/bilgi değişiminden etkilenmediklerini ispatlamaları gerektiğini ancak Rekabet Kurulu'nun pozisyonunu değiştirmemesi ve kararın oy birliği ile Danıştay'ca onanmasın hareketle bunu yapamadıklarını düşünüyorum. 

Dolayısıyla, Kurul kararındaki devam eden tek bir ihlal uzlaşmasına getirilen eleştirilere, söz konusu konsepte konu tüm alt pazarlarda faaliyet gösteren tam servis bankaları açısından katılmadığımı söylemek isterim.

Bunun dışında, kamu bankalarının söz konusu ihlallere taraf olması, kamu kurumlarının hesapları için yaptıkları rekabete (kanuna) aykırı eylem ve işlemlerin hem bu bankaların yöneticileri açısından doğurduğu cezai sorumluluk hem de bu bankalara para yatırıp da kartel nedeniyle normalde alması gerekenden düşük faiz alarak kurumları/kamuyu zarara uğramış ancak tazminat davası açıp zararını talep etmemiş kurum yetkililerinin sorumluluğu konusuna ise hiç girmiyorum.

Sizlerle paylaşmak bir diğer husus ise kartel döneminde dünyada ve Türkiye’de geçerli olan çeşitli makroekonomik verileri incelemiş birisi olarak vardığım sonuçtur. Buna göre, kartel döneminde görülen kredi faiz oranlarındaki artış ya da mevduat faiz oranlarındaki düşüşte yaşanan tüm değişimi açıklayabilecek seviyede bir makroekonomik sebebin bulunmadığını düşünüyorum. Eğer kartel dönemi içinde 2008 krizi yaşanmış, bunun etkisi görülmüş ancak sonrasında da tüm dünyada faizler neredeyse değil gerçekten sıfıra yakın seviyelere veya sıfıra düşmüştür. Dolayısıyla bankaların mevduat yoluyla ya da yurtdışı piyasalardan para bulmak yoluyla elde ettiği ve müşterilerine kredi olarak sattığı paranın maliyetini olumsuz yönde etkileyen hususlar olduğu gibi bu maliyeti düşüren olumlu hususlar da bulunmaktadır. Bunlar birbiriyle toplandığında, yukarıda da belirttiğim gibi, Türkiye'de kartel döneminde spread'ler de yaşanan yukarı yönlü gelişmenin tamamını açıklayabilecek bir rasyonel/objektif gerekçe olmadığı görülmektedir. Bu da bankaların kendilerini tazminat savunmalarını oldukça güçleştiren en önemli etkenlerden birisidir.

Kaldı ki Danıştay'ca oy birliği ile onanmış bir karar ortadayken, kendisine açılmış tazminat davasında Tüketici Mahkemesi ya da Asliye Ticaret Mahkemesi önünde hala kararın içeriğine ilişkin savunma yapmak ve o dönemde şu olmuştu, bu olmuştu, maliyetlerimiz böyleydi vs. gibi ifadeler kullanmanın boşa kürek çekmek olduğunu ve zarar hesabına ya da daha genel ifadeyle zarar ve tazminat konusuna odaklanmak yerine Tüketici ya da Asliye Mahkemelerinden Danıştay'ın yerine geçip yerindelik denetimi yaparak tazminata hükmetmesi beklenmektedir. Bence savunmalarda yapılan bir diğer hata da budur.

Son olarak değinmek istediğim konusu ise öncesi-sonrası yöntemi kullanarak tahmini bir örnek zarar hesabı yapmaktır.

İhlali yapan 12 banka ile ihlale katılmamış 11 banka yani toplam 23 bankanın ortalama sermaye maliyeti (WACC) bilgileri ayrı ayrı banka bazında elimde olmadığı için daha kesin bir kar-zarar ve marj (spread) analizi yapamadığımı baştan belirtmek isterim.

Bildiğiniz üzere, bankalar mevduat toplamak, yurt içi ya da yurtdışı piyasalardan borçlanarak kredi olarak satacağı fonları bir araya getirmektedir. Basit bir ifadeyle, bu farklı kaynaklara dayanan fonların her birinin farklı maliyeti bulunmakta ve bu fonların bankanın satılabilir para havuzundaki ağırlığı ve maliyetine göre de bankanın ortalama sermaye maliyeti olan WACC oranı hesaplanmaktadır. Bankacılar açısından önemli olan bir diğer oran ise sermaye getiri oranı yani ROE’dir. ROE, farklı kaynaklardan oluşturulan bu sermayenin tahsis edildiği kanallar (esasen farklı vadelerdeki farklı krediler ya da bankanın başkaca yatırımları) bazında elde edilen getiridir. Bu ikisi arasındaki fark (spread) ne kadar fazla olursa bankalar açısından o kadar iyidir.

Bu bilgiler ışığında, ihlale katılan 12 banka ve dışarıda kalan 11 bankanın her birisi için kredi olarak sattıkları paranın kredi türü ve aylık ortalama satış fiyatı (kredi faizi) ile aynı bankaların yine banka bazında aylık WACC’larını bilmememe ve bu nedenle hakkıyla bir kar-zarar ve marj (spread) analizi yapamamama rağmen, Merkez Bankası’nın sayfasında yer alan ancak banka ayrımı yapmadan tüm bankaların 2007-2011 yıllarındaki kredi ve mevduat faizlerini gösteren rakamlardan da çarpıcı sonuçlar çıkarılması mümkündür.

Merkez bankası web sitesinde yer alan 2002-2011 tarihleri arasındaki az sayıda veriden aşağıda sizlerle paylaşacağım çıkarımları yaparken dayandığım temel varsayım şudur. Yukarıda da dediğim gibi, her bir bankanın verdiği 1 TL kredinin ona olan maliyetini bilmediğimiz için, bankalara da haksızlık olmaması adına, onların aylık ortalama maliyeti olarak görece kendileri için en pahalı fon durumunda olan 1 aylık mevduat faizi bankaların maliyeti olarak alınmıştır. Dolayısıyla daha ucuz bir maliyet benchmark’ı bulup daha kayda değer spread’ler çıkarmak yerine, sınırlı veri ile hakkaniyetten uzaklaşmadan bir analiz yapılmaya gayret edilmiştir.

Sizinle paylaşma istediğim ilk şekil, 2002-2011 döneminde aylık  mevduat, taşıt ve konut kredi faizlerini gösteren grafiktir. Bu grafik uyarınca, bankaların Ocak 2004-Temmuz 2005, Ağustos 2005-Mayıs 2006, Haziran 2006-Ağustos 2007 ve kartel dönemi olan Eylül 2007-Ekim 2011 döneminde aylık mevduata yani maliyetlerine kıyasla pozitif karla taşıt ve konut kredisi verdiği yani pozitif spread'ler ile çalışıldığı görülmektedir.

Şekil 1: 2002-2011 Dönemi Aylık Mevduat-Taşıt Kredisi-Konut Kredisi Faizleri

Dört karlı dönemden ilki olan Ocak 2004-Temmuz 2005 döneminde bankaların taşıt kredisindeki ortalama spread % 3.33 (333 baz puan), konut kredisindeki spread ise % 3.94 (394 baz puan) olmuştur.

İkinci karlı dönem olan Ağustos 2005-Mayıs 2006 döneminde bankaların taşıt kredisi ortalama spread'i % 1,92 (192 baz puan), konut kredisindeki spread'i ise % - 0,19 olmuştur. Yani bir başka değişle taşıt kredisinde pozitif kar marjı varken, bu dönemde konut kredisinde zarar edilmiştir.

Üçüncü karlı dönem olan Haziran 2006-Ağustos 2007 döneminde ise taşıt kredisindeki ortalama spread % 2.95 (295 baz puan) ve konut kredisindeki ortalama spread ise % 2,17 (217 baz puan) olmuştur. Bir başka ifadeyle konut kredisindeki zararına satışlar sona ermiş ve bankalar hem taşıt hem de konut kredisinde karlı satışlar yapmıştır.

Dört karlı dönemin sonuncusu olan Eylül 2007-Ekim 2011 kartel dönemine gelindiğinde ise bankaların (kartele katılan ve dışarıda kalanların tümü) taşıt kredisindeki ortalama spread'i % 4.05 (405 baz puan), konut kredisindeki ortalama spread'i ise % 3,11 (311 baz puan) olarak gerçekleşmiştir.

Kartel öncesi Haziran 2006-Ağustos 2007 döneminde taşıt kredisi çeken bir vatandaş ile 2007-2011 kartel döneminde taşıt kredisi çeken bir vatandaşın, kartel nedeniyle, bankaya 110 baz puan daha yüksek bir oranda ödeme yapması söz konusudur. Aynı şekilde,  kartel öncesi Haziran 2006-Ağustos 2007 döneminde konut kredisi çeken bir vatandaş ile 2007-2011 kartel döneminde konut kredisi çeken bir vatandaşın, kartel nedeniyle, bankaya 94 baz puan daha yüksek bir o ödeme yapması söz konusu olmuştur.

Avrupa Komisyonu tarafından 2013 yılında yayımlanan ve tazminat davalarında zararların rakamlaştırılmasını kolaylaştırmayı hedefleyen duyuruda belirtilen yöntemlerden birisi olan öncesi-sonrası yöntemiyle taşıt kredileri için 110 baz puan ve konut kredileri için 94 baz puan olarak hesaplanan ve kartel nedeniyle oluştuğunu iddia ettiğimiz ilave kar marjının zarar hesaplamasına olan etkisinin pratik bir örneği yaklaşık rakamlarla şu şekilde verilebilir.

Kartel dönemi içinde yıllık % 12 faiz oranı ile 48 ay vadeli 50.000 TL taşıt kredisi çeken bir kişinin 48 ay boyunca ödeyeceği taksit miktarı 1.412,92 TL olacak ve bu kişi 48 ay sonunda toplam 67.820,17 TL geri ödeme yapacaktır. Dolayısıyla, 50.000 TL taşıt kredisine 48 ay sonunda 17.820, 92 TL faiz ödenecektir.

Aynı kişi, kartel nedeniyle çektiği taşıt kredisine ortalama olarak 110 baz puan fazla faiz ödememiş olsaydı ve onun yerine  kartel olmayan durumu yansıtan piyasa faizi (% 12 - % 1,10=) % 10,90 yıllık faiz oranı ile kredi çekmiş olsaydı, bu kişinin aylık kredi taksitleri 1.343,36 TL olacak ve bu kişi 48 ay sonunda toplam 64.481,33 TL geri ödeme yapması söz konusu olacaktı. Dolayısıyla, kartel olmayan durumda, 50.000 TL taşıt kredisine 48 ay sonunda 14,481.33 TL TL faiz ödemesi yapılması söz konusu olacaktı. 

Özetle, kartel nedeniyle, kartel döneminde 50.000 TL % 12 faiz oranı ile 48 ay vadeli taşıt kredisi çekmiş bir kişi, aylık olarak 69,5 TL, toplam kredi vadesi boyunca da 3.339,59 TL fazla ödeme yapmıştır. Dolayısıyla, RKHK 57-58 uyarınca  10.018,77 TL'ye kadar tazminat davası açılabilmesi mümkündür

Benzer bir örneği konut kredisi için verecek olursak, kartel dönemi içinde yıllık % 12 faiz oranı ile 120 ay vadeli 200.000 TL konut kredisi çeken ve aylık 3.153,61 TL kredi taksiti ödeyen birisi, vade sonunda toplam 378.433,15 TL geri ödeme yapacaktır. Bu kişinin ödeyeceği toplam faiz oranı 178.433,15 TL olacaktır. 

Aynı kişi, kartel nedeniyle çektiği konut kredisine ortalama olarak 94 baz puan fazla faiz ödemese ve onun yerine kartel olmayan durumu yansıtan piyasa faizi (% 12 - % 0,94=) % 11,06 oranı ile kredi çekebilmiş olsaydı, bu kişinin aylık taksitleri 3.018,39 TL olacak ve bu kişi 120 ay sonunda toplam 362.206,42 TL geri ödeme yapmış olacaktı. Dolayısıyla, kartel olmayan durumda, bu kişinin ödeyeceği toplam faiz oranı 162.206,42 TL olacaktı. 

Refinansman yapıldı yapılmadı tartışmalarını bir kenara bırakıp vade sonuna kadar bu oranlardan ödeme yapıldığını varsayarak, kartel nedeniyle konut kredisi vadesi boyunca toplam 16.226,73 TL fazla ödeme yapıldığını söylemek mümkündür. Dolayısıyla, RKHK 57-58 uyarınca, 48.680,19 TL'ye kadar kadar tazminat davası açılabilmesi mümkündür.

Şekil 1'e ve spread'lere ilişkin olarak değinmek istediğim bir diğer konu da 2008 Ekim ayı ile ilgilidir. Bildiğiniz üzere, banka karteli gerekçeli kararının en önemli ve kayda değer kanıtı olan 6 numaralı belgeye konu olan 23.10.2008 tarihli email'de yazan ifadeler ile spread grafiğini üst üste koyduğumuzda, ortaya çıkan görüntü çok çarpıcıdır.

Kartelin ilk yılında yani Eylül 2007-Ekim 2008 arasında taşıt kredisi spread'i % 1,47 iken, konut kredisi spread'i % 0,65'tir. Ancak Ekim 2008'den yani söz konusu kartel anlaşmasının hız kazandığı tarihten kartelin sonuna kadar geçen süre de ise bu spreadler taşıt kredileri için % 4,94, konut kredileri için ise % 3,95'tir. Dolayısıyla yukarıdaki önceki-sonraki yöntemini kartelin kendi içinde bir seviye daha alta doğru kırmak ve kartelin ilk yılı kartelin kalan dönemini karşılaştırarak, taşıt kredileri için kartel nedeniyle fazla ödenen faizin % 3,47 (347 baz puan) ve konut kredileri için kartel nedeniyle ödenen fazla faizin de % 3.3 (330 baz puan) olduğunu söylemek ve bu oranlarla zarar hesaplamak da bir başka alternatiftir.

Ancak bir kez daha belirtmek gerekir ki zarar hesabında tek bir doğru yöntem yoktur. Daha önceki yazılarımda da belirttiğim gibi öncesi sonrası, mukayese, maliyet bazlı hesaplamalar gibi birçok farklı şekilde zarar hesaplayabilmek mümkündür. Dediğim gibi bankaların bu hesap yöntemleri ile bulunan değerlerin kendi analizleri ile bulduğu rakamlar uyarınca doğru olmadığını iddia etmesi her zaman mümkündür.

Son olarak değinmek istediğim nokta, yukarıdaki şekilde ilk üç karlılık dönemine bakıldığında, bir süre pozitif spread yani kar marjı elde eden bankaların bir süre sonra yoğun rekabete girdiği ve marj eğrisinin kaçınılmaz olarak balık kuyruğu şekli yaptığı ve bankaların bir süre aylık mevduat ya da maliyetine yakın hatta kısa sürelerle de olsa onun altında faizlerle kredi sattığıdır. 

Ancak dördüncü kar dönemi yani kartel dönemine baktığınızda, spread eğrisinin hiç bir zaman balık kuyruğu yapıp kapanmadığı, aksine birbirine paralel eğriler şeklinde kartel döneminin sonuna kadar gittiği görülmektedir. Buradaki yorumu siz değerli okuyucularımın takdirine bırakıyorum.

Bir sonraki yazımda görüşmek dileğiyle,